La gobernanza del sector público desde el ámbito de la contratación y su incidencia en el territorio

Lucía Sánchez Ortega.
Directora General de Contratación Pública Estratégica del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

I.- Concepción original de la contratación pública

Durante décadas, la contratación pública ha sido concebida como un simple mecanismo de aprovisionamiento de obras, servicios y suministros en el que se primaba la eficiencia en la utilización del gasto público, es decir, la compra al mejor precio, de ahí que aunque en la norma de contratación del año 1965ⁱ, existieran hasta cuatro formas de adjudicación de los contratos, como son la subasta (criterio de adjudicación precio), el concurso-subasta (que exigía un trámite de admisión previa de las empresas que pasaban a la subasta), concurso (para casos determinados podía adjudicarse a la proposición más ventajosa, sin que ésta fuera necesariamente por su valor económico) y la excepcional forma de adjudicación directa, realmente todas ellas pivotaban sobre la idea de adjudicación al mejor postor, sobre la base del criterio de adjudicación “precio”, que sigue planeando en la esfera de los órganos de contratación y resto de órganos que intervienen en la interpretación de las normas de aplicación a los contratos del sector público, como veremos a continuación.

II.- Nuevo concepto de contratación estratégica

Este concepto economicista del contrato público comienza a cambiar con la incorporación de España en la Unión Europea y el efecto directo de las Directivas en esta materia, en particular, las de última generación de 2.014, que han transformado la contratación española para convertirse hoy día, además, en una herramienta de cumplimiento de otras políticas estratégicas, medioambientales, sociales o de innovación, además de facilitadora del acceso de las pequeñas y medianas empresas y las de economía social.ⁱⁱ

Desde este prisma de contratación pública denominada estratégica, los que nos dedicamos a preparar pliegos en cada uno de los órganos de contratación existentes en España, tenemos como prioridad satisfacer estos nuevos objetivos que han ido escalando puestos por encima de la clásica economía el contrato, convencidos de que es desde el ámbito de lo público desde donde se debe ejemplarizar en la sociedad, cumpliendo con la normativa vigente y dando a los presupuestos públicos la finalidad decidida por este legislador europeo, y en este caso, incidiendo de forma no planificada en el territorio del ámbito de actuación del órgano de contratación tanto en materia económica, de sostenibilidad medioambiental, responsabilidad social e innovación en la forma de prestación de sus servicios públicos, puesto que en ninguna norma se han detallado cuales serían sus límites, más que el pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia, proporcionalidad y su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea en la implantación de esta novedosa estrategia.

No obstante, aun respetando tales límites, la incorporación práctica de estas nobles intenciones en la contratación pública española generará consecuencias económicas distintas según territorio de actuación de dicho órgano, o lo que se viene a denominar NUTSⁱⁱⁱ, Nomenclatura de Unidades Territoriales Estadísticas, como sistema de división territorial creado por Eurostat a efectos de elaboración de estadísticas regionales dentro de la Unión Europea, entre los diferentes actores sociales, como son la entidad del sector público contratante, las empresas contratistas, alcanzando también a los trabajadores de las mismas, al no existir definidas ni unas reglas generales de actuación, ni estrategias concretas, en los más de veinte mil órganos de contratación cuyos perfiles aparecen publicados en la Plataforma de Contratación el Sector Público, salvo en menor medida en la Comunidad de Aragón al amparo de su Ley 11/2023, de uso estratégico de la contratación, y que sin embargo, deberían ser analizadas por cada uno de ellos en ejercicio de una buena gobernanza, a fin de evitar o intentar minimizar indeseables efectos perjudiciales que sus pliegos redactados con la preocupación de satisfacer la prestación de los servicios públicos encomendados de carácter especializado, puedan generar al ser incorporados por personal que, por regla general, carece de formación y conocimientos en estas otras materias sectoriales, cuyo alcance no ha sido previsto en la norma europea, ni en la nacional, sólo vislumbrada públicamente por la doctrina de los tribunales de recursos contractuales españoles, que directamente las han anulado al comprobar que sus efectos transcienden de sus ámbitos de mejora alcanzando otros de carácter económico más perjudiciales para el mercado, como veremos a continuación.

III. El debate de las consecuencias prácticas en el territorio, a nivel económico y socio-laboral, con una simple muestra de contratación socialmente responsable

A efectos de centrar el debate de lo que supone este cambio conceptual y su incidencia desigual en el territorio, traigo a colación por su novedad, la reciente Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el pasado 5 de marzo de 2026, en el asunto C-210/24, a petición de la decisión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi solicitada dos años antes, en el recurso interpuesto por la asociación de empresas de ayuda a domicilio (AESTE) contra los pliegos del contrato de este servicio del Ayuntamiento de Ortuella, en particular, contra uno de los criterios de adjudicación ponderados con 40 puntos del total de 100, consistente en el incremento de la masa salarial prevista en el convenio del sector a retribuir entre los trabajadores subrogables que prestaban el servicio, en la que considera que este criterio es conforme al Derecho de la Unión Europea (Directivas y TFUE)^iv.

Sentencia esperada para los que nos dedicamos a este ámbito administrativo que cambia el rumbo de la doctrina contractualista española tradicional que anulaba sistemáticamente las cláusulas de los pliegos que se atrevían a incluir tales criterios de adjudicación de mejora salarial o social por encima del convenio, representada por la del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en adelante TACRC, en resoluciones como la 695/2026^v, emitida con posterioridad a la sentencia europea que se transcribe en la misma, y que sin embargo reproduce nuevamente su doctrina contenida en la 793/2024 acordada en Pleno, volviendo a anular una cláusula similar de plus salarial vinculada a la mayor formación de los trabajadores adscritos al contrato por falta de motivación, así como en todas las anteriores sobre este asunto (1672/23, 1967/2022, 298/2021, 907/2020, 858/2020, 750/2020, 875/2019, 235/2019, 344/2019, 234/2019), incluida la 599/2023^vi, en la que aunque considera ajustada a derecho la gratificación por no absentismo, puntualidad y disponibilidad a los trabajadores del servicio de ayuda a domicilio, por entender que ello redunda en un mayor rendimiento y por ende, en calidad del servicio, no considera que se encuentre justificada en el expediente concreto analizado^vii), seguida por el resto de tribunales autonómicos territoriales, como el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en adelante TARCJA, (Resoluciones 434/2025, 374/2025 y 251/2024), y ello apoyado en los siguientes dogmas jurídicos inspirados en conceptos de la contratación economicista clásica:

1. Ausencia de vinculación con el objeto del contrato, se considera que tales clausulas no se encontraban vinculadas al objeto del contrato, al no encontrarse justificada la relación de causalidad que demuestre que ese incremento salarial aumenta la calidad de las prestaciones objeto del contrato,
2. Injerencia en la libertad de empresa, se considera una intromisión indebida por parte del órgano de contratación en el principio de libertad de empresa al inmiscuirse en las relaciones entre empresa y trabajadores, pudiendo suponer incluso una discriminación entre el personal de la misma empresa.
3. Imposibilidad de valoración objetiva de las ofertas de los licitadores, según apliquen salarios de Convenio Sectorial o propio de empresa, creando situaciones de desigualdad al no existir una competencia efectiva.
4. Quiebra del principio de igualdad de trato entre las empresas, beneficiando a aquellas que gocen de mayor capacidad económica.
5. Ineficiencia del gasto público, reconociendo finalmente un aumento de éste, por cuanto las ofertas de estos contratos serán menos eficientes económicamente para la Administración, al repartirse la posible baja que revertía a la Administración, entre los trabajadores incluidos en el contrato.
6. En conclusión, distorsión del mercado y de la competencia, al alterar las prácticas competitivas naturales del mercado.

Pues bien, actualmente la absorción de esta nueva doctrina por parte de los órganos de recursos contractuales en España ha sido inmediata, resoluciones recientes, como la del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi (Resolución 075/2026 en relación con el Ayuntamiento de Ortuella) o la del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resolución 229/2026, en relación con el Ayuntamiento de Salteras), ya han desestimado los recursos empresariales interpuestos, ambas del servicio de ayuda a domicilio, validando estas cláusulas.

Por lo que a partir de ahora, aplicando la sentencia europea se deberían considerar superadas las conclusiones de nuestros tribunales, pero un órgano de contratación disciplinado en gobernanza debería seguir analizando sus consecuencias y detectar que aun así seguirá abierto el debate, por los siguientes aspectos no dilucidados en la misma, que a continuación expongo respecto a cada uno de tales dogmas:

1. Partimos de que se considera que sí existe vinculación del criterio de incremento salarial con el objeto del contrato de ayuda a domicilio, al tratarse en este caso de un contrato intensivo de mano de obra con un alto nivel de rotación de su personal que ayudaría al poder adjudicador a fidelizar a sus trabajadores contribuyendo con ello a la mejora de la calidad y continuidad de un servicio a la ciudadanía^viii destinado a personas desfavorecidas en situación de vulnerabilidad.
   
   Y de que esta posibilidad no puede extenderse como una regla general de aplicación a todos los contratos públicos que cuenten con mano de obra como instrumento pacificador de conflictos laborales por precariedad salarial, si no se acredita la existencia de una alta rotación y un perjuicio en la calidad del servicio prestado a la ciudadanía, por lo que en principio, y siguiendo el razonamiento de este tribunal europeo, serían descartables aquellos servicios que aunque intensivos en mano de obra, se prestan a la entidad contratante y no al ciudadano, como los clásicos de limpieza, vigilancia, seguridad, mantenimiento y conservación de edificios y equipamientos públicos, al no poder justificar el órgano de contratación que el mismo incremento salarial supondría mejorar la calidad de un servicio cuyo cliente directo es la Administración, y no el ciudadano, lo que generará una enorme tensión laboral por discriminación evidente entre los trabajadores de las diferentes empresas contratadas por el sector público según sector de actividad económica al que se dediquen como consecuencia directa, lo cual no conculca los principios de la contratación pública, pero sí podrían afectar a otros principios o derechos del ámbito laboral desconocidos por el órgano de contratación que contrata en régimen administrativo un contrato de resultados.
   
   
2. Que no se considera injerencia en la libertad de empresa, al establecerse un criterio, que exige que, en un plazo determinado el licitador, previa negociación colectiva concrete los conceptos en que se materializará el incremento retributivo, entendiendo que este criterio facilita el diálogo entre los actores sociales respetando su autonomía.
   
   Asumida esta consideración por parte del tribunal europeo, deberíamos preocuparnos ahora por las consecuencias del incumplimiento de este criterio durante la ejecución del contrato, que por su ponderación (40%) le habrá llevado a resultar la oferta más ventajosa, y que serán las que haya previsto el pliego, en la que sólo existen dos posibilidades:
   
   
   1. Considerarlas cumplimiento defectuoso del contrato, por lo que se le podrá imponer penalidades a la empresa contratista, en las que habría que valorar también su importe concreto, de modo que no le resulten más económicas que el cumplimiento del criterio al que se había comprometido con sus trabajadores.
   2. O considerarlas una obligación esencial del contrato por el que se podrá activar su resolución en caso de incumplimiento, originando con ello un perjuicio administrativo al órgano de contratación, que debería dejar de prestar un servicio, incluso cuando éste resulte a satisfacción de sus destinatarios, pero evidentemente no para los trabajadores que lo realizan, con la necesidad de tramitar un doble procedimiento para ello, primero, el de la resolución del contrato, con posibilidad de tener que solicitar informe preceptivo del órgano consultivo autonómico al oponerse el contratista, lo que puede extenderse hasta un periodo de ocho meses, y en segundo lugar, simultanear la licitación de un nuevo contrato cuyos efectos se inicien con la extinción del anterior, sin disponer de crédito adecuado y suficiente para ello, al estar retenido hasta ese preciso momento, salvo que se trate de un órgano de contratación con crédito adecuado, suficiente y “excedente”.
   
   Y en todo esto, ¿dónde quedaría la autoridad laboral si denunciáramos el incumplimiento de una promesa de la empresa ante un órgano de contratación, que no ante sus trabajadores, ni sus secciones sindicales? Pues parece que no cabría sanción alguna, al no haber infringido ninguna norma de ámbito laboral.
   
   
3. Respecto a la valoración objetiva de las ofertas de los licitadores según convenio de aplicación, en el caso planteado ante Luxemburgo se partía de la base salarial del convenio del sector aplicado al personal a subrogar, por lo que los licitadores partían en condiciones de igualdad, actuando como umbral del pliego susceptible de mejora.
   
   Lo que lleva a considerar que tal medida resulta idónea exclusivamente en aquellos contratos en los que además de darse las condiciones de alta rotación y mejora del servicio a la ciudadanía, su personal tiene garantizada la subrogación en el convenio del sector, pues sólo en estos contratos el órgano de contratación dispone de la información salarial que por disposición legal debe exigir a su contratista^ix, y será en estos casos donde puede establecer un umbral salarial mínimo en el que se permita la puja de los licitadores, ya sea el mínimo del convenio o el mejorado de empresa conocido. Pero igualmente deberíamos plantearnos la fijación del umbral máximo a efectos de impedir una puja salarial ilimitada que irrumpa en la licitación con la finalidad de acaparar el máximo de puntuación, incumpliendo finalmente su compromiso responsable con sus trabajadores en fase de ejecución del contrato.
   
   
4. En relación con la vulneración el principio de igualdad de trato entre las empresas, beneficiando a aquellas que gocen de mayor capacidad económica, el Tribunal no se pronuncia al no disponer de elementos de juicio en el expediente que le permitan realizar ese análisis, derivando ese trabajo al órgano remitente de la cuestión a la luz de la documentación de la que disponía el poder adjudicador, tales como consultas preliminares de mercado u otro documento que así pueda acreditarlo, por lo que correspondería a cada órgano de contratación realizar tal análisis con carácter previo a la incorporación de tal medida.
   
   A la vista de este inquietante pronunciamiento, nos planteamos lo siguiente, en el momento que en el análisis del órgano de contratación se ponga de manifiesto la existencia de pymes interesadas en acceder a esta licitación pública, ¿podemos entender que se constataría la vulneración del principio de igualdad de trato por su diferente capacidad económica? ¿por qué se plantea ahora el Tribunal esta posible quiebra y nunca se lo ha planteado respecto al clásico criterio precio que ha sido relevado por este criterio social? ¿es que el resto de criterios de calidad previstos en la ley de contratos no exigen una mayor capacidad económica a las empresas que los ofrecen? ¿no habíamos lotizado nuestros contratos públicos para permitir el acceso de las PYMES?^x En fin, esperemos que esta falta de pronunciamiento no vuelva a ser un retroceso al principio economicista de los contratos públicos por parte de nuestros Tribunales.
   
   
5. Respecto a la existencia de un aumento del gasto público, la sentencia no contiene pronunciamiento al no haberle sido trasladada esta cuestión que sobrevuela en nuestro ordenamiento nacional como consecuencia del anterior concepto de contratación, y no nos olvidemos, también de la necesidad de asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto con la selección de la oferta económicamente más ventajosa (entendida calidad-precio) de nuestra norma nacional^xi, concepción actualmente superada a la vista de que tales contratos gozan de informes de fiscalización previa favorables que consideran igual de eficientes la ponderación de estos criterios distintos al precio, siempre que se encuentren vinculados al objeto y redunden en mayor calidad de la prestación contratada.
   
   Pero sin embargo, es en este aspecto donde considero que se van a producir mayores diferencias socio-económicas territoriales, pues hay que recordar que en la preparación de un expediente de contratación, se exige a los órganos de contratación la confección de un presupuesto base de licitación adecuado a precios de mercado estimando los costes salariales a partir del convenio laboral de referencia, y no al convenio de empresa prestataria del servicio que se pretenda sacar a licitación, es decir, una vez incorporada la mejora salarial de los trabajadores adscritos al servicio de ayuda a domicilio de los Ayuntamientos de Ortuella y Salteras que consolidaran o no sus trabajadores según determine la normativa laboral, la próxima vez que se saque a licitación este servicio no podrán ser incluidos en el presupuesto base de licitación al tratarse de pluses extrasalariales no reflejados en el convenio laboral de referencia a que el órgano de contratación se encuentra vinculado, según doctrina consolidada del mismo TACRC (Resolución 525/2024 ^xii, incluso en su última resolución posterior a la sentencia europea, 607/2026 de 9 de abril^xiii), es decir, el órgano de contratación no puede incluir de forma preventiva en el presupuesto base una estimación destinada a financiar mejoras salariales que son criterios de adjudicación de carácter voluntario y ofertados de forma competitiva por las licitadoras.
   
   Por lo que, con esta medida social incorporada en la contratación analizada en este artículo a modo de muestra, se producen además de las indicadas, y sin perjuicio de las que consideren otros lectores especializados en materias transversales, como la económica, fiscal, laboral, social, autonómica e incluso, constitucional, las siguientes consecuencias en el territorio del órgano de contratación que las aplique:
   
   
   • En un primer contrato, la financiación de la mejora salarial de los trabajadores adscritos al contrato por parte de las empresas contratistas.
   • En caso de ser consolidable dicha mejora, la siguiente licitación supone un encarecimiento privado de ese servicio público competencia de un órgano de contratación que lo abona a costes del convenio del sector, siendo financiado los costes extras por las empresas contratistas con cargo a su beneficio industrial.
   • Futura desincentivación de las empresas a presentar ofertas a tales licitaciones por su baja rentabilidad económica respecto a otras convocadas por otros órganos de contratación menos comprometidos socialmente, teniendo en cuenta la voluntariedad de tales medidas, y consecuente debilitamiento del tejido empresarial de las pequeñas y medianas empresas en el ámbito territorial competencia de dicho órgano de contratación.
   • En caso de total desinterés empresarial, procedería la remunicipalización del servicio, con absorción del personal y respeto a los salarios consolidados.^xiv, y lo que comenzó como una propuesta voluntaria de una empresa privada para ganar un contrato público se puede convertir de golpe en un coste estructural, permanente e ineludible para las arcas de la Administración contratante.
   • Los trabajadores de la misma empresa que no estén adscritos al contrato quedarían con el mismo salario, generando discriminación salarial en el ámbito de empresa, germen de futuros conflictos laborales, máxime si prestan el mismo servicio para otros órganos de contratación del sector público, lo que da lugar a la quiebra de la equidad laboral interna y ruptura del principio "a igual trabajo, igual salario”, en concreto, a la vulneración de un derecho básico de los trabajadores contenido en el artículo 4, apartado 2. c) del Estatuto de los Trabajadores^xv.
   • Elevación del nivel de socio-económico de los trabajadores incluidos en el ámbito territorial de competencia del órgano de contratación que incluya en sus contratos tales medidas de incremento salarial o social, a cargo de las empresas contratistas.
     
     
6. Por último, en lo que respecto a la distorsión del mercado y de la competencia que advertía nuestro tribunal central, nada se deduce de la sentencia, por lo que el debate de la gobernanza asimétrica territorial acaba de empezar.

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