SEMINARIO Nº5 CAÑIZARES 2018/2019

 

 

“Verwirkung: retraso desleal en el ejercicio de los derechos” 

 

Dra.Ana Cañizares Laso 

Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Málaga

 

(SESIÓN nº6 - 19-06-2019)

 

 

Verwirkung: retraso desleal en el ejercicio de los derechos El tiempo es un factor dentro del supuesto de hecho de determinadas instituciones. Es algo que puede acompañar a la prescripción, a la caducidad, en la preclusión…Cuando se habla de prescripción, prescriben la pretensiones y caducan los derechos potestativos. 

Al hilo de todo ello, está la Verwirkung. En realidad es un efecto, no un supuesto de hecho. Alguien crea en la otra parte una confianza de no ejercicio del derecho y asi lo hace. Después de haber generado la confianza en la otra parte de que no vas a ejercitar ese derecho, la otras parte puede responder con la inoportunidad del derecho: ha decaído. El término es mejor no traducirlo, porque Larenz se tradujo como caducidad, cuando no es esto. En Italia se traduce como decadencia. 

 

Por ello se establece que estamos ante un efecto jurídico. Se confunde con el abuso del derecho, pero no tiene nada que ver. El art.7 de CC establece la Verwirkung en el primer párrafo. Está en el concepto indeterminado de la buena fe. No es una clausula general, sino una manera de oponerte en contra de un acto contrario a la buena fe. No es abuso del derecho porque no ejercitas el derecho, sino que no puedes ejercitarlo porque no lo tienes, porque ha decaído. El art.7.1 está más en conexión de las relaciones bilaterales, y el art.7.2 está más con el art. 1902, porque estoy creando un daño cuando uso de mi derecho. Los Tribunales sin embargo lo han confundido.

 

Presupuestos de aplicación: 

- Transcurso de un periodo de tiempo indeterminado cuya duración se determina según el caso.

- Omisión del ejercicio del derecho.

- La confianza legitima de la otra parte. Esto es lo que define la Verwirkung.

- La intolerabilidad de este ejercicio. 

 

PRIMER CASO: Se dio en España el primer caso de Verwirkung. Un contratista de obras, dada la amistad que tenia con el actor que le encarga la construcción de un chalet, reliza la obra en 1974. El actor, medico, le trataba desde 11 años sin cobrar. El constructor al finalizar la obra le cobra haciendo una rebaja. ¿Hay compensación o no? En la AP confirman la sentencia de que debe pagarle una cantidad. Y en casación reclama el resto del pago. El TS analiza la Verwirkung. Los honorarios médicos de 11 años compensan la cantidad o no? Sentencia de TS de 21 de mayo de 1982. Se debe colocar en el limite del derecho subjetivo, en la buena fe. Se torna inadmisible el ejercicio del derecho al amparo del art.7.1. 

 

SEGUNDO CASO: STS de 3 de diciembre de 2010 (Ponente Encarna Roca) Se reclama por abuo del derecho por reclamación diez años mas tardes de una entidad bancaria a los actores. El fundamento es la vulneración del art. 7. No hay retraso desleal, sino que la entidad bancaria estuvo esperando hasta que tuviesen dinero para pagar la deuda. Ninguna confianza se generó en el deudor de que no iba a cobrar en los 11 años.

 

TERCER CASO: STS de 12 de diciembre de 2011 (Ponente Encarna Roca). Hay un acuerdo de dación en pago de una entidad bancaria con deudores. Diecisiete años después, con continuación del procedimiento ejecutivo, se traban bienes de los deudores, y se alega la prescripción por parte de los deudores. Estos demandan a su vez al Banco por daños ocasionados a los mismos por la injusta reactivación del procedimiento ejecutivo. Para la ponente es un caso claro de abuso del derecho. Pero se establece por el TS que el fundamento está en el art.7.1 CC. Se fundamenta en la Verwirkung por la inadmisibilidad del ejercicio del derecho. 

 

CUARTO CASO: STS de 13 de septiembre de 2016. Admite Verwirkung. Se celebra un contrato de compraventa de finca, en la que se establece una clausula penal por la que se podría optar por el precio, o la resolución en caso de incumplimiento de la compradora, y el pago de una cantidad por parte de la vendedora cuando no entregase. Un año después de entregado el segundo plazo, se solicita la posposición de la escritura. Y no se presenta la vendedora. Dos años después se otorga escritura publica. Dos años más tarde se interpone demanda por parte de la compradora para la aplicación de la clausula penal y la entrega de la cantidad. Análisis de la Verwirkung por parte del TS. La AP redujo la cantidad a entregar. En el Supremo, se centra la atención en el retraso desleal y la confianza que suscita la conducta, centrada en el art.7.1 y la buena fe. El momento de análisis es el momento de escritura pública, en donde no hizo reserva alguna con respecto a ello. 

 

 

PALOMA SABORIDO SANCHEZ.