Aproximación preliminar a la nueva ley de la vivienda

Miguel Beltrán
Universidad de Castilla-La Mancha

1. Introducción

La ley 12/2023 por el derecho a la vivienda (en adelante LViv) es, o mejor dicho podría ser, un hito importante en las políticas públicas de vivienda en España. Desde la crisis financiera de 2008 estas políticas han sido objeto de bastantes innovaciones y de vaivenes normativos, tendentes a reforzar la protección a) del deudor hipotecario o del arrendatario moroso o fallido (mediante la moratoria o incluso la prohibición de ciertos desahucios: real decreto-ley estatal 27/2012, y normas posteriores); b) del deudor hipotecario no moroso (mediante la restricción o eliminación de las denominadas cláusulas abusivas o cláusulas suelo, derivadas ambas de la jurisprudencia europea que recogió la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social); c) del arrendador (ley 4/2013 de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, y también la ley 2/2015 de desindexación de la economía española); d) del arrendatario (real decreto-ley 7/2019, y el fallido real decreto-ley 21/2018); o e) incluso del ocupante sin título. Alguna norma autonómica previó incluso la expropiación de las viviendas sometidas a proceso de lanzamiento judicial (decreto-ley de Andalucía 6/2013 de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda, parcialmente anulado por la STC 93/2015).

Salvo la limitación de rendas arrendaticias, a las que luego me referiré, la LViv no aporta grandes novedades sustantivas, y representa una continuidad con las normas posteriores a 2018 (sobre todo en lo referente a cambiar las relaciones entre arrendador y arrendatario, en beneficio de este), y según su E. de M. aspira a corregir los crecientes desequilibrios y las desigualdades que los mercados inmobiliarios han ido generando en los últimos quince años. Según informaciones periodísticas, la ley fue un compromiso electoral del partido político “Podemos”, que desde gobiernos autonómicos como el valenciano o el castellano-manchego había anteriormente promovido leyes de vivienda regionales (ley valenciana 2/2017 por la función social de la vivienda de la Comunidad Valenciana, anteproyecto de ley de vivienda de Castilla-La Mancha de 2018). De hecho durante el último periodo de la legislatura nº 14 (2019-2023) dicho partido, miembro del entonces existente gobierno de coalición, hizo de la aprobación de la LViv su principal objetivo político.

Haré primero un breve recorrido por el contenido de la LViv (apartado 2), después me detendré en algunas consideraciones más o menos críticas (apartado 3), para finalmente exponer las conclusiones (apartado 4).

2. Contenido de la LViv

Lo primero que llama la atención es que la ley pretende ser ambiciosa. Define en su título I nada menos que un denominado “estatuto básico del ciudadano” en relación con la vivienda (arts. 8 y ss.), que incluye un “régimen jurídico básico del derecho de propiedad de la vivienda” (art. 10), basados ambos en la función social de la propiedad del art. 33 de la CE. Entre los deberes de este último régimen (art. 11) no aparece el de ocupación de la vivienda de que se sea propietario (salvo que se considere que está incluido en el “uso y disfrute propio y efectivo […] garantizando la función social de la propiedad”). Ese estatuto básico de ciudadanía, con derechos y deberes de todos (arts. 8 y 9) y en particular de los propietarios (arts. 10 y 11) no añade nada que no estuviese ya recogido en la legislación arrendaticia, urbanística, tributaria. De modo que esa ambición de crear algo previamente no existente como tal (un “estatuto de derechos y deberes” tanto generales como de los propietarios) en realidad se revela como algo simbólico, o en el mejor de los casos meramente sistematizador. Similar cosa cabe decir de los veinte “fines de las políticas de vivienda” que prevé el art. 2, todos ellos regulados en términos poco o nada exigibles por los ciudadanos, pues son directrices sin objetivos concretos o cuantificables ni tampoco medios para alcanzar dichos fines. Sí tiene relevancia la declaración que hace el art. 4 de tres actividades (parque de vivienda, construcción de VPO y habitabilidad, accesibilidad y eficiencia energética de todo tipo de viviendas) como servicios de interés general a los efectos de la aplicación del derecho de la UE.

La LViv regula la figura del “gran tenedor de vivienda”, ya prevista con esa u otra denominación en algunas leyes autonómicas. El art. 3 k) lo define como “la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros”, pudiendo reducirse a cinco el número de inmuebles si esos cinco están en una ZMRT y así lo dispone la CA. Esta definición es supletoria de otras que puedan regular las CCAA. ¿Qué consecuencias se anudan a ser gran tenedor? La LViv dispone tres: la obligación de aceptar una prórroga que le proponga el arrendatario en situación vulnerable (Disp. fin 1ª), la obligación de soportar la paralización del desahucio en ciertos casos igualmente de vulnerabilidad (Disp. fin 5ª) y la obligación de suministrar información a la CA en ZMRT (art. 19).

Importante es la vinculación entre las políticas de vivienda y el planeamiento urbanístico que hace el art. 15. Tras algunas previsiones de mera habilitación discrecional, las letras c) y d) – y en menor medida la e) – establecen reglas obligatorias respecto de la inmodificabilidad de la clasificación de suelo como reserva para VPO y del porcentaje de dicho suelo. El legislador estatal continúa así reforzando el suelo para VPO, limitando las posibilidades de la autoridad de planeamiento de cambiar su destino o la calificación. Sin embargo, y de manera a mi juicio sorprendente, esas modificaciones no se llevan al texto del TRLS. Las medidas directamente atinentes a la VPO (arts. 16 y 17, dedicados a la vivienda protegida y a la nueva categoría de la “vivienda asequible incentivada”) no son de eficacia directa sino que son simples principios, criterios o habilitaciones normativas destinadas a otras Administraciones.

Se permite la creación de un “fondo de vivienda asequible” (art. 25), se regulan los parques públicos de vivienda (arts. 27 a 29), con muy poco contenido efectivo dado que la AGE no promueve viviendas públicas, estando pues destinados dichos preceptos a las demás Administraciones con carácter “orientativo” (art. 28). Se establecen con carácter general los derechos y deberes de información recíproca, con el fin de fortalecer los derechos de adquirentes o de arrendatarios (arts. 30 y 31) y de regular la intervención de los intermediarios. La ley es clara en este sentido: los gastos de gestión deberán ser satisfechos por el arrendador (Disp. fin. 1ª, apartado 4, que da nueva redacción al art. 20.1 de la LAU), porque se considera que la actividad del intermediario, o sea de las agencias inmobiliarias, aprovecha al arrendador.

Se contemplan también medidas para arrendatarios vulnerables (una prórroga extraordinaria: Disp. ad. 1ª, suspensión de desahucios en ciertos casos: Disp. fin. 5ª) y se cambia la indexación para la actualización de las rentas arrendaticias: la Disp. fin. 6ª establece un límite máximo del 2% durante 2023, que subirá al 3% para 2024, en ambos casos conforme al actual sistema de IPC, y al margen de que – como lleva sucediendo desde comienzos de 2022 – el IPC esté bastante por encima de esas dos cifras y de que tal cosa vaya a suponer una transferencia de renta de los arrendadores hacia los arrendatarios. En línea con ello, se encomienda al Gobierno de la Nación, a través del INE, que para 2025 establezca un nuevo índice de actualización de rentas no vinculado al IPC “con el objeto de evitar incrementos desproporcionados en la renta de los contratos de arrendamiento” (Disp. ad. 1º, cinco, que añade una Disp. ad. a la LAU).

La medida más novedosa, y que ha suscitado más debate, ha sido la limitación de rentas arrendaticias derivadas de la creación de ZMRT. El art. 18 de la LViv permite – no obliga – a las CCAA crear “zonas de mercado residencial tensionado”, siempre que se den ciertas circunstancias de carestía. En estas zonas, presumiblemente ciudades grandes o medianas de fuerte presión inmobiliaria, las rentas de los nuevos contratos que se suscriban no podrán ser determinadas libremente por las partes sino que estarán vinculadas al contrato anteriormente existente, con un aumento muy moderado (al respecto puede verse Silvia Algaba Ros “El control de la renta en el arrendamiento de vivienda”, InDret 1/2021). Para ello muy posiblemente el legislador español haya tenido en cuenta el caso alemán. En 2020, justo antes de la epidemia de coronavirus, el legislador de la ciudad-estado de Berlín aprobó una medida que establecía un límite máximo a las rentas arrendaticias. Se fijó un máximo de 9,80 euros por metro cuadrado, claramente por debajo de los precios de mercado, susceptible de afectar a los contratos arrendaticios de 1,5 millones de viviendas en Berlín durante cinco años. La ley fue llevada al Tribunal de Kalrsruhe, que la anuló en abril de 2021 por contravenir las competencias federales sobre relaciones civiles. También hubo quien en España había imitado el modelo berlinés: la ley catalana 11/2020 estableció topes máximos al alquiler con índices de referencia, fue impugnada ante el TC por el entonces partido en la oposición y por el Gobierno de la Nación (sin solicitar la suspensión automática del art. 161.2 de la CE), y fue declarada inconstitucional por las STC 37/2022 y 57/2002 por el mismo motivo que en Alemania, o sea, por regular materias como las relaciones arrendaticias que están reservadas al Estado por el art. 149.1.8 de la CE.

La LViv hace de las ZMRT el eje o el pre-requisito de la limitación de las rentas arrendaticias, pero deja su creación en manos de las CCAA, conforme a un procedimiento ya no facultativo sino vinculante. El art. 18.3 regula una tramitación procedimental de creación de las ZMRT bastante compleja, para la cual se contemplan dos condiciones alternativas (gasto en vivienda mayor del 30 % de la renta media de los hogares e incremento de las rentas arrendaticias en los cinco años anteriores al menos un 3 % superior al IPC en la CA). Únicamente cuando se den alguna de las dos podrá la CA decidir, libre y discrecionalmente, crear las ZMRT – siempre, eso sí, conforme al procedimiento de la LViv.

Así pues la LViv tiene algunos preceptos de aplicación inmediata con los que medir su efectividad, y otros que no son inmediatamente aplicables. Entre los primeros están los de contenido procesal (la acción pública del art. 5, y las reformas de la LEC que establece la Disp. final 5ª), los de contenido arrendaticio (las varias reformas de la LAU, la limitación al 2 % y al 3 % de la actualización anual de la renta durante 2023 y 2024, así como la nueva regulación de los derechos de información precontractual que afecta a la LAU y a la legislación de consumo), los de contenido urbanístico (reforma de un precepto del TRLS por la Disp. final 4ª, y parte del art. 15), y los de contenido tributario (modificación de la ley del IRPF por la Disp. final 2ª, y en menor medida de la reforma de la LHL por la Disp. final 3ª) – además de las medidas destinadas sólo a la AGE (arts. 23 a 26). Todas ellas son medidas de fuerte impronta social, destinadas casi todas a proteger a los arrendatarios o deudores vulnerables, que continúan la línea marcada por el decreto-ley 7/2019 y por las medidas de suspensión de desahucios adoptadas durante la epidemia de coronavirus. No me parece algo menor que la medida que política y mediáticamente ha tenido más relevancia (la limitación de las rentas arrendaticias derivadas de la creación de ZMRT) no sea de aplicación inmediata sino que dependa de las CCAA.

Del contenido de la ley que se acaba de resumir se deduce que prácticamente no hay aspecto del sector de la vivienda que quede sin regulación – aunque, como se dirá en seguida, muchos de sus preceptos son solo principiales u orientativos, y no afecten directamente al “estatuto básico del ciudadano” en relación con la vivienda. Este contenido mayormente principal o de “derecho blando” tiene consecuencias a las que me voy a referir a continuación. 

3. Valoración de la ley de la vivienda

A. Consideraciones competenciales

La LViv representa la primera norma con rango de ley mediante la cual las Cortes Generales, durante el periodo constitucional, regulan la vivienda de manera integral o completa. Y lo hacen desde la perspectiva del derecho a la vivienda que supuestamente derivaría del art. 47 de la CE. No es casualidad que en 45 años no haya habido ninguna ley de ese tipo. Ello obedece, como es sabido, a que el art. 148.1.3 de la CE, y sus corolarios de los EEAA, reservan a las CCAA de manera exclusiva la materia “ordenación del territorio, urbanismo y vivienda”. Tal cosa parecía hasta ahora impedir que las Cortes Generales aprobasen una ley integral de vivienda. Sin duda existen títulos competenciales indirectos o transversales (de tipo económico: art. 149.1.13 de la CE), o directos (legislación arrendaticia, o sea civil: art. 149.1.8 de la CE, y la legislación procesal: art. 149.1.6 de la CE) o de igualación (las condiciones básicas del art. 149.1.1 de la CE) mediante los cuales las Cortes Generales pueden intervenir en la vivienda. Pero hasta los años 2022 y 2023 ninguna mayoría en las Cortes Generales, de ninguna orientación política, había nunca interpretado que disponía de habilitación competencial suficiente para aprobar una ley como la LViv.

Yo creo que algunas partes de la LViv exceden de las posibilidades competenciales de las Cortes Generales. También lo han considerado así quienes, desde distintas posiciones políticas, han impugnado la LViv ante el TC (el BOE de 3 de octubre de 2023 publica los recursos de las CCAA de Cataluña, Madrid, Baleares, Andalucía, y del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, que se dirigen contra un buen número de artículos de la ley). Veamos algunos ejemplos de esos excesos. El art. 3, que como dije antes establece pormenorizadamente los fines de las políticas de vivienda, a mi juicio invade la competencia autonómica exclusiva. Y ello por mucho que se diga que dichos fines lo son “en el ámbito de las respectivas competencias de los poderes públicos”. Porque ello colisiona con el margen constitucional y estatutario de decisión con el cual las CCAA pueden establecer, precisamente, fines propios y específicos de sus políticas de vivienda. Es decir: los mandatos del art. 47 de la CE están dirigidos a todos los poderes públicos, sí, pero esencialmente a quien es competente para hacer la política de vivienda (las CCAA). Y las CCAA son dueñas de seleccionar los fines con los que llevar a cabo dichos mandatos, de manera que la fijación de fines por las Cortes Generales para todos los poderes públicos, en los términos del art. 3 de la LViv, a mi juicio contraviene el orden constitucional de competencias por adentrarse indebidamente en opciones de política de vivienda que sólo competen a las CCAA y a las que no pueden llegar los títulos competenciales que la CE atribuye al Estado.

Veamos otros ejemplos. El art. 16 regula la vivienda protegida, que es un ámbito de competencia autonómica, y establece una regla que venía siendo reclamada por muchos expertos: la prohibición de descalificación de las VPO (art. 16.1 d). Lo que pasa es que el legislador es muy consciente de que sus títulos competenciales no le alcanzan para hacerlo, y establece esa prohibición sólo de manera supletoria (dado que a ese respecto “la normativa de ámbito autonómico o municipal tendrá en todo caso carácter prevalente”). Por lo que en seguida diré, incluso con esa cautela, tal cosa me parece un exceso competencial. El art. 27 regula los parques públicos de vivienda, algo sobre lo que el Estado está desapoderado en virtud del art. 149.1.13 de la CE. Como recuerda F. Velasco en “Complejidad competencial y diversidad de formas normativas: el caso de la ley por el derecho a la vivienda” Revista de Derecho Público: Teoría y Método vol. 8 (2023) pp. 61-94, ese título competencial se refiere a las actuaciones de los particulares en el mercado de la vivienda, y “no ampara actuaciones promotoras o gestoras directas del propio Estado […] de modo que los parques públicos de vivienda caen notoriamente fuera de la competencia estatal del art. 149.1.13 de la CE”. Siendo ello así, tampoco me parece que el Estado pueda dictar normas al respecto, ni siquiera de manera supletoria con la cautela de que “Los parques públicos de vivienda, regulados específicamente por la legislación autonómica en materia de vivienda, urbanismo y ordenación del territorio, podrán estar integrados al menos por […]”.

Velasco afirma (págs. 86 a 89) que las normas de la LViv de aplicación supletoria, como las dos recién mencionadas, no están afectadas por la prohibición derivada de las viejas sentencias constitucionales sobre la supletoriedad en materia de transporte (STC 118/1996) y de urbanismo (STC 61/1997, doctrina reiterada con alguna relajación en la 164/2001). No estoy seguro de que lleve razón. O sea, no estoy seguro de que el modelo competencial del urbanismo o de los transportes – que prohíbe a las Cortes Generales, amparándose en la cláusula de art. 149.3 de la CE, aprobar leyes destinadas a ser supletorias - sea tan distinto al de la vivienda – que a juicio de Velasco no lo prohíbe. Creo que la “supletoriedad pura” y la “supletoriedad diferida” de la LViv, en palabras de dicho autor, no se basan en título competencial suficiente y condicionan de manera indebida (“desproporcionada”, en la terminología de Velasco) la exclusividad de las competencias en materia de vivienda de las CCAA.

Me baso para ello en lo siguiente. La objeción principal es que a mi juicio cabe hacerle a la LViv es la interpretación del art. 47 de la CE como atributivo de competencias a las Cortes Generales. Como es conocido, dicho precepto no sólo no otorga ni establece por sí mismo derecho subjetivo alguno, sino que sus mandatos están dirigidos a los poderes públicos, a todos ellos, y dicho derecho, de existir, derivaría de las leyes que, en función de sus respectivas competencias, los legisladores aprueben en materia de vivienda. Que el art. 47 de la CE no atribuye competencias directas lo reconoce la E. de M. de la LViv al señalar en su apartado I, con clara incorreción terminológica, que “la vivienda no es un título competencial autónomo”. Y esos poderes públicos deberán llevar a cabo los mandatos de art. 47 de la CE a través del orden constitucional de competencias, que a quien otorga la competencia de vivienda es a las CCAA (art. 148.1.3 de la CE), quedando las Cortes Generales o la AGE habilitados para intervenir sólo indirecta o residualmente a través de los títulos competenciales que les pueda atribuir el art. 149.1 de la CE. Por eso hasta ahora se ha venido entendiendo, de manera a mi juicio correcta, que las autoridades estatales podían aprobar planes de vivienda (amparándose en la doctrina de la STC 152/1988, que faculta al Gobierno de la nación  a establecer mecanismos de fomento y alguna regulación de la VPO), leyes urbanísticas reguladoras de las “condiciones básicas” del suelo y de la propiedad inmobiliaria (TRLS), o leyes con un contenido regulatorio muy limitado como la de rehabilitación de 2013 (ley 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas), y desde luego normas civiles (hipotecarias, arrendaticias, de consumo), pero no una ley reguladora de la vivienda en general.

Sencillamente, me parece que las competencias estatales derivadas de los arts. 149.1.1 y 149.1.13 (que no del art. 47, que a mi juicio no atribuye competencias al Estado vía condiciones básicas) no le permiten a las Cortes Generales ir hasta donde ha llegado en la LViv. Es decir, no le permiten “aprobar – en palabras de Velasco en la pág. 63 - una ley general de vivienda”. Sin embargo este autor no se decanta claramente al respecto, y escribe en la pág. 79 que “la lectura subjetivadora [del art. 47 de la CE] tiene un notable apoyo doctrinal” y también, en sentido contrario, que dicha interpretación “cuenta con declaraciones jurisdiccionales abiertamente opuestas” que “dificultan la consideración del art. 149.1.1 CE como título competencial que ampare el conjunto de la LDV, pues es claro que el art. 149.1.1 CE sólo permite al Estado garantizar, mediante “condiciones básicas”, el disfrute de derechos constitucionales, no de “principios rectores”.

Creo muy dudoso que por ejemplo los arts. 8, 9 y 10.1 de la LViv, o sea, el denominado “estatuto básico del ciudadano” similar al que estableció la hoy derogada LS de 2007 (arts. 4 y 5), tenga anclaje constitucional. Velasco señala que estos tres preceptos “subjetivan normas autonómicas” (pág. 90) porque “si bien no definen con una mínima precisión e inmediatez el contenido de los derechos y deberes que enuncian”, sí obligan a la legislación autonómica a “dar contenido a verdaderos derechos subjetivos, que por tanto podrán ser ejercicios directamente por los ciudadanos ante los tribunales (art. 25.1 LJCA)”. Esta interpretación sólo podría ser correcta si se da por bueno que los arts. 149.1.1 y 47 de la CE otorgan semejante competencia a las Cortes Generales. Yo creo que no. Y que los arts. 8, 9 y 10.1 de la LViv representan otro condicionamiento indebido de la competencia autonómica. Repárese que en estos tres artículos, quien no tiene competencia exclusiva en vivienda, y no puede “formular un completo programa normativo de la acción pública de vivienda” (sic. en la E. de M. de la LViv), le está imponiendo concretas medidas de vivienda, bajo la fórmula de posiciones activas revestidas de forma de derechos subjetivos y de deberes, a quien sí tiene dicha competencia exclusiva. Y quien es titular de esa competencia puede, a mi juicio legítimamente, considerar por ejemplo que su política de vivienda no debe incluir registros de demandantes (art. 8 c), o que no debe contener esas determinaciones de derechos y deberes, o que debe articularse en torno a otras figuras jurídicas que, por razones de política legislativa, no van a dar lugar a la exigibilidad jurisdiccional a la que alude Velasco. El estatuto de la propiedad inmobiliaria que el Estado establece mediante el TRLS se ampara en el juego combinado de los arts. 33 y 149.1.1 de la CE, regulando las condiciones básicas de la igualdad de la propiedad de los terrenos. Pero no creo que el juego combinado de los arts. 47 y 149.1.1 de la CE permita hacer lo mismo con un “estatuto básico del ciudadano respecto de la vivienda” porque, como a mi juicio acertadamente ha señalado el TC, si bien no con la rotundidad necesaria, la igualación de las “condiciones básicas” del art. 149.1.1. de la CE sólo puede tener por objeto derechos (art. 33 de la CE), no principios rectores (art. 47 de la CE).

Ciertamente, el asunto no es pacífico, y no es descartable que las posturas al respecto – la mía también – respondan más a voluntarismos que a otra cosa. El alcance de todos esos títulos competenciales es debatido doctrinalmente, y además la jurisprudencia constitucional no es demasiado clara. Pero me parece poco discutible que si alguien está constitucionalmente habilitado a regular la vivienda de la manera general o amplia que hace la Lviv no son las Cortes Generales sino quien tiene atribuida la competencia exclusiva en vivienda, es decir, las CCAA. Velasco no sostiene la inconstitucionalidad de buena parte de la ley (al contrario, dice que la técnica de la supletoriedad está correctamente interpretada en la LViv), sino que, con fundamento en la compleja estructura normativa de dicha ley, y en la consiguiente falta de eficacia directa de muchos de sus preceptos, sostiene que ese tipo de intervención normativa estatal “no es conveniente” (pág. 63). En cualquier caso, me resulta llamativo, por no emplear otro término, que la E. de M. de la propia ley diga que son las CCAA quienes “pueden formular completos programas normativos de la acción pública en materia de vivienda”, cuando eso es precisamente lo que está haciendo la LViv en sus 36 artículos, 6 disposiciones adicionales, 4 disposiciones transitorias y 8 disposiciones finales, ocupando un total de 50 páginas del BOE, resultando ello en “una ley general de vivienda” (Velasco, pág. 63). Llama asimismo la atención que desde la izquierda, a la que si no me equivoco en su día no gustó la jurisprudencia estatalista que condujo al TC a anular legislación autonómica por contravenir las bases estatales (la primera fue la STC 93/2015, y luego las SSTC 16/2018, 32/2018, 43/2018, 80/2018, 97/2018, 102/2018, 106/2018, 5/2019, 8/2019, 21/2019, 37/2022 y 57/2002, algunas de las cuales anularon asimismo legislación autonómica), se aproveche ahora esa jurisprudencia para apurar las competencias estatales. Permítaseme la siguiente reflexión personal, y naturalmente subjetiva: tal vez de manera ingenua o equivocada uno pensaba que quien tenía tendencias centralizadoras eran los partidos de derechas.

Evidentemente, sí tienen respaldo competencial claro las medidas de consumo, las civiles-arrendaticias, las tributarias y las procesales que la LViv prevé, en particular la reforma de la LAU consistente en la limitación de las rentas arrendaticias derivadas de la declaración de un determinado territorio o sector como ZMRT.

B. Consideraciones en cuanto al contenido

Consecuencia de la diversidad de títulos competenciales estatales, y de sus limitaciones, analizadas por Velasco, es que la aplicabilidad o efectividad de la LViv es bastante variable en función de la materia de que se trate. Esa asimetría funcional, y también territorial, deriva inevitablemente del orden constitucional de competencias, y no me parece demasiado compatible con las solemnes declaraciones de la E. de M. o de algunos de sus artículos. Me refiero a que con medidas de orientación, facultativas, de impulso o fomento, o de habilitación a que otras Administraciones actúen, no se garantizan o satisfacen derechos, ni se transforma la realidad, eso es evidente, pero seguramente tampoco se regulen, como señala el art. 1 de la LViv, “las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con la vivienda y, en particular, el derecho a acceder a una vivienda digna y adecuada y al disfrute de la misma en condiciones asequibles”, ni tampoco se dé contenido al “estatuto básico del ciudadano” en relación con la vivienda.

Ejemplo de ello es el antes mencionado art. 16, que elimina o más bien dificulta la descalificación de las VPO, que es sólo supletorio de la normativa autonómica (“Sin perjuicio de las condiciones y requisitos establecidos por la legislación y normativa de ámbito autonómico o municipal, que tendrán en todo caso carácter prevalente, la vivienda protegida se regirá por los siguientes principios: d) Las viviendas protegidas que se promuevan sobre suelos cuyo destino sea el de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública en cumplimiento de lo establecido por la letra b) del apartado 1 del artículo 20, del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana estarán sometidas a un régimen de protección pública permanente que excluya la descalificación, en tanto se mantenga la calificación de dicho suelo”). Lo mismo sucede con el art. 27, que regula los parques públicos de vivienda. Al no ser el Estado competente para ello, ese precepto se limita a decir los bienes de los que “podrán” estar compuestos, que “podrán” destinarse a ellos las fianzas de los contratos arrendaticios, y se establecen (art. 28) “criterios orientadores” para la gestión de las viviendas. Tal vez el caso más llamativo de norma carente de aplicabilidad (o “poco trascendente en la práctica” para Velasco) es la Disp. trans. 2ª, que “establece como referencia general el compromiso de alcanzar [por las Administraciones territoriales competentes], en el plazo de 20 años, un parque mínimo de viviendas destinadas a políticas sociales del 20 por ciento respecto al total de hogares que residen en aquellos municipios en los que se hayan declarado zonas de mercado residencial tensionado”.

Me parece indiscutible que este carácter supletorio, principal o meramente habilitador de muchos artículos de la LViv puede frustrar enormemente las no pocas expectativas que la norma ha generado, sobre todo entre los arrendatarios de viviendas.

Al margen de ello, me parece que caben dos críticas generales a las medidas de la LViv. La primera es que no prevé medidas presupuestarias, salvo solo indirectamente lo referido a la transparencia de la información del gasto en vivienda (art. 33). Posiblemente ello sea debido a que esas medidas de gasto suelen figurar en los planes estatales de vivienda, a los que se remite el art. 12.1, y que son conveniados con las CCAA. Y en cualquier caso las competencias estatales, que como vengo diciendo a mi juicio no habilitan a las Cortes Generales para aprobar una ley semejante, impiden asimismo que la propia ley establezca vías de financiación condicionada para políticas de vivienda que son competencia de otros legisladores o de otras Administraciones.

¿Podría haber ido más allá la LViv? Probablemente no, entre otras cosas porque, como acabo de decir, las concretas medidas subvencionales (ayudas, créditos subsidiados) no están en las leyes sino en los planes de vivienda (estatal y autonómicos), los gestionan y ejecutan en todos los casos las CCAA, y los primeros son acordados con estas en las conferencias sectoriales y tanto uno como otros funcionan en la práctica como un todo. Pero puestos a forzar el orden constitucional de competencias, las Cortes Generales me atrevo a suponer que hubiesen podido hacerlo de manera más incisiva en cuanto al gasto estatal. Tal vez incluyendo en ella ciertos compromisos de financiación conjunta, vía conferencia sectorial, o de aportación a otras Administraciones de partidas presupuestarias estatales no condicionadas. Y los preceptos dedicados a la actuación de la AGE en materia de vivienda (arts. 12 y 23 a 26) podrían al menos intentar condicionar, siquiera políticamente, la LPGE para de ese modo asegurar un mínimo de financiación. La única medida presupuestaria directa es, si no me equivoco, la Disp. fin. 2ª, que incrementa las bonificaciones fiscales para los arrendadores en ZMRT. Hacer política social a coste cero, o prácticamente cero, tiene buena venta política, y desde luego puede ser adecuado desde la disciplina y sostenibilidad presupuestaria y la contención del gasto. Pero hay que tener mucho cuidado con ello, porque significa inevitablemente trasladar los costes a otras Administraciones, a los agentes sociales, a las entidades financieras o a alguna de las partes contratantes (vendedor, comprador, arrendador, arrendatario, intermediario, entidades financieras, etc.) y eso suele implicar externalidades no deseadas. Y en cualquier caso representa un incentivo más para que los operadores jurídicos intenten escaparse de la regulación, cosa que en el mercado de la vivienda han venido históricamente haciendo con gran éxito.

La segunda crítica la han formulado, entre otros, Carme Trilla (“Para qué sirve y para qué no sirve una ley de vivienda”, EL PAIS 19 de abril de 2023). Se refiere a la política específica de vivienda de promoción pública, o atinente a los parques públicos de vivienda. La principal diferencia en la vivienda pública entre España y los países de nuestro entorno es el tamaño mucho más pequeño del parque de viviendas público español (2,5 % en España y 9 % de la media de la UE, según Eurostat). Eso es consecuencia de una mucho menor inversión (Trilla escribe que es el 0,1 % del PIB, frente al 0,6 % de la media europea), y de un retraimiento deliberado de las Administraciones en la vivienda social en propiedad (permitiendo o fomentando la descalificación) y sobre todo en arrendamiento (con cifras irrisorias y con vergonzantes episodios de venta de viviendas a fondos inversores en la CA de Madrid). Antes se ha dicho, siguiendo a Velasco, que conforme al art. 149.1.13 de la CE el Estado no tiene competencias para promover y gestionar viviendas. ¿Podría – de nuevo – la LViv haber ido más lejos? Si las Cortes Generales – erróneamente, a mi juicio – han considerado que ese u otros títulos competenciales u otros preceptos constitucionales como el art. 1491.1.1 en relación con el art. 47 le habilitan para dictar una ley como la LViv, tal vez debería haber intentado echarle un pulso a las CCAA y al TC y apurar las posibilidades de intervenir más enérgicamente en la vivienda pública. Puede que no promoviendo ni gestionando, es decir, no satisfaciendo directamente el derecho – ahora sí – a la vivienda, pero sí por ejemplo garantizando la financiación de la actuación de las Administraciones que sí son competentes, como hace en los planes de vivienda que son conveniados con las CCAA. Desde la interpretación expansiva y centralista de los títulos competenciales que hace la LViv, el fortalecimiento de esos planes, como hacen los arts. 23 y 24, podría tal haberse hecho de manera más intensa y vinculante en lugar de dejarlos al albur de los Decretos autonómicos de los planes de vivienda o de las conferencias sectoriales.

Conforme a lo que viene señalando Trilla desde hace años, una política (nacional o regional o local) de vivienda que no apueste por la promoción pública y por el aumento del número de viviendas en manos de las Administraciones será una política que habrá nacido coja. Y no parece que la LViv vaya a poner los medios para remediarlo – si bien hay ciertamente que reconocer que las Cortes Generales no disponen de muchos, dado lo limitado de la competencia estatal al respecto.

4. Conclusiones

La LViv es una ley con una fuerte y loable impronta social, que pretende dar respuesta a algunos de los grandes cambios acontecidos en el mercado inmobiliario desde la crisis financiera de 2008 y a las desigualdades y a la exclusión social que dichos cambios han provocado. En consecuencia, pretende tanto hacer política de vivienda desde la AGE como, sobre todo, encuadrar las políticas de vivienda de todas las demás Administraciones, regulándolas desde casi todas las perspectivas posibles y convirtiéndose en “una ley general de vivienda”, en palabras de Velasco. Si bien en algunas partes la LViv se desliza hacia el populismo, no ha cometido los errores de otros legisladores en la materia (ley andaluza 1/2010 de derecho a la vivienda, ley catalana 18/2007 de derecho a la vivienda, entre otras), que afirmaban solemnemente garantizar el derecho a la vivienda del art. 47 de la CE, cuando era evidente que no lo hacían, incurriendo en lo que se ha denominado “derechos en broma” y degradando escandalosamente dicho derecho (Pablo de Lora, Los derechos en broma. La moralización de la política en las democracias liberales, Deusto, 2023).

Sin embargo la efectividad de las medidas que la LViv prevé está severamente condicionada por la exclusividad de las competencias autonómicas en vivienda (y en menor medida en urbanismo) y por el carácter sólo transversal o mediato de la mayoría de los títulos competenciales estatales. Ello explica que, según se viene diciendo, gran parte de su contenido no pase de ser principial (o de no ser verdaderamente exigible) como el larguísimo art. 2 sobre los fines de las políticas públicas de vivienda o como la mayoría de los derechos y los deberes contenidos en el “estatuto básico del ciudadano” de los arts. 8, 9 y 10. Que haya relativamente pocos preceptos de la LViv de aplicación inmediata, o sea sin intermediación normativa de algún poder público, nos pone sobre la pista de la principal conclusión que a mi juicio se extrae de ella, a saber: hasta que las demás Administraciones competentes en vivienda no pongan en marcha el desarrollo de la LViv (singularmente las ZMRT), será imposible pronunciarse sobre su efectividad para “regular, en el ámbito de competencias del Estado, las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con la vivienda y, en particular, el derecho a acceder a una vivienda digna y adecuada y al disfrute de la misma en condiciones asequibles”, tal y como ambiciosamente establece su art. 1.1.

Aun así, creo posible hacer algún pronóstico sobre la efectividad de la ley. En los últimos 20 o 30 años las políticas de suelo y de vivienda, de distinto signo político (y también las urbanísticas) vienen acumulando fracasos, con el resultado conocido de deterioro en el acceso a la vivienda y de que la vivienda se ha convertido en un motivo de exclusión social – cosa que no había sucedido, o sólo de manera residual, en la historia española reciente. Hay muchos ejemplos de dichos fracasos: a) las políticas de incremento de la oferta de suelo (impulsadas por la derecha en la LRSV de 1998 y por la izquierda con el agente urbanizador surgido en valencia en 1994) no solo no hicieron bajar el precio del producto resultante (la vivienda) sino que el precio aumentó; b) la SPA, creada en 2005, durante su corta vida (se extinguió en 2013) fue tremendamente deficitaria y apenas realizó 18.000 operaciones pese a que el objetivo estimado era de entre 50.000 y 60.000 (y esa misma actividad de intermediación arrendaticia, sin duda bien pensada para dar seguridad sobre todo al arrendador, una vez abandonada por la AGE es ahora realizada con éxito por empresas privadas); c) algo similar cabe decir de la SAREB, de la cual aún se esperan resultados tangibles en cuanto a la movilización del parque de viviendas vacías – y que ha generado un enorme agujero deficitario por el cual la UE ha reprendido a España más de una vez; d) los depósitos de fianzas arrendaticias, obligatorios en todas las CCAA, son meramente testimoniales porque, como es conocido, un porcentaje elevadísimo de arrendamientos no se declaran a la Administración (e incluso muchos arrendadores desconocen que tienen la obligación de depósito); e) los patrimonios municipales de suelo, por mucho que insistan las leyes urbanísticas, no están sirviendo suficientemente para lo que se supone han de servir (para hacer vivienda social); f) la política de VPO, bien asentada en España desde la dictadura franquista, ha sido probablemente el mayor fracaso de las políticas atinentes a la vivienda de todo signo político, por el escaso porcentaje de viviendas públicas que ha terminado habiendo en España en comparación con otros países, por la casi nula opción de las autoridades por la vivienda pública de alquiler, o por la descalificación (o el fraude) en la vivienda pública en propiedad; g) y desde luego la no-política en relación con los arrendamientos turísticos o vacacionales en zonas costeras o de afluencia de visitantes ha tenido consecuencias graves de restricción de la oferta, de incremento del precio y de expulsión del mercado de muchos arrendatarios.

¿Tendrá la LViv la misma triste suerte que estas políticas? Indudablemente alguna de sus medidas (supuestos de prórroga obligatoria y de no desahucio para personas vulnerables, en caso de que el arrendador sea un gran tenedor, cambio en la cuantificación del incremento anual de las rentas arrendaticias, deberes de información previa, y gastos de gestión a costa del arrendador) sí van a tener efecto inmediato, y así lo percibirán tanto quienes resulten favorecidos por dichas medidas como los arrendadores cuya posición haya ido a peor respecto de la normativa anterior. Pero desde luego la más famosa y potencialmente efectiva de esas medidas (la limitación de rentas arrendaticias) será con toda seguridad asimétrica territorialmente, porque depende de la voluntad política de las CCAA. Y los responsables de muchas de ellas han declarado que no tienen intención de aplicar ese tipo de medidas que consideran excesivamente intervencionistas o ineficaces o con efectos indeseados. Más de uno pensará que la no aplicación de dicha herramienta, en función de criterios esencialmente políticos, es un fracaso en sí mismo. Y además allá donde dicha herramienta sí se aplique, la limitación de las rentas arrendaticias encontrará severos obstáculos de tipo burocrático, de resistencias del sector, y de muchos arrendamientos que seguirán sin declararse y funcionando al margen de la ley. Eso sin contar con la crítica que algunos formulan, y sobre la que a falta de resultados no me parece posible pronunciarse, conforme a la cual las restricciones a la posición del arrendador que derivan de la LViv o de las ZMRT provocarán una retracción de la oferta y un consiguiente encarecimiento del precio.

Por muchas razones, en España las leyes sociales históricamente han tardado tiempo en ser efectivas, y han cosechado llamativos fracasos. En materia de vivienda las viejas políticas de VPO, unidas a la estabilidad en las reglas hipotecarias y en las del mercado de la vivienda de alquiler produjeron el espejismo de que la situación habitacional de los españoles era buena, o no era demasiado mala o precaria. Todo eso ha reventado en los últimos quince años, más o menos desde la crisis financiera de 2008 – si bien la VPO ya llevaba tiempo en disminución. Las dinámicas del mercado de la vivienda en España vienen desde entonces siendo casi del todo impermeables a buena parte de las políticas públicas, ya estén bien o mal concebidas. Por ejemplo, largos periodos de desgravaciones fiscales a la inversión en vivienda habitual (tardíamente desaparecidas en 2012), y de tipos hipotecarios negativos, echaban gasolina al fuego de la demanda, incrementando los precios de la vivienda y la denominada “burbuja inmobiliaria”. Ante la caída de los tipos, las autoridades nacionales de la eurozona poco podían hacer, pues carecen de una de las principales herramientas de la política monetaria como es la fijación de los tipos de interés. Pero otras políticas como la fiscal, o sobre todo la de VPO, o últimamente la de los arrendamientos vacacionales o turísticos, sí que podrían haber sido mucho más efectivas, si no hubiesen sido prácticamente abandonadas por Administraciones de todo signo político.

Una de las causas de la infectividad de las políticas de vivienda en España que se viene señalando desde hace tiempo (por todos A. J. Palacios García “Fuentes estadísticas sobre la vivienda en España: un obstáculo para el diseño de la política de vivienda”, Scripta Nova: Revista electrónica de geografía y ciencias sociales, 12, 2008) es la dificultad o escasez de datos estadísticos fiables: ¿Qué datos usamos para cuantificar el mercado de la vivienda en cuanto a precios, esfuerzo económico familiar, cantidades, viviendas vacías, etc.? ¿Los del Banco de España? ¿Los de las hipotecas concedidas por los bancos y las cajas? ¿Los de los registradores de la propiedad? ¿Los del INE? ¿Los de empresas privadas como Idealista o Fotocasa, o de sociedades de tasación? ¿Los datos de las Administraciones de Hacienda estatales, autonómicas o locales? ¿Los datos de Eurostat? Esa falta de datos fiables es escandalosa en el mercado arrendaticio, porque la mayoría de los contratos escapan a la Administración. Adviértase además que en la LViv los datos estadísticos son aún más relevantes, porque por ejemplo los requisitos de creación de las ZMRT descansan en ellos (precios, esfuerzo familiar, incremento con respecto al IPC), y la limitación del importe del nuevo contrato parte del precio del contrato preexistente…. en caso de que se conozca.

La LViv es una norma de escasa aplicabilidad o efectividad directa, derivado de que la mayoría de los títulos competenciales estatales del art. 149.1 de la CE, salvo en lo procesal, en lo tributario o en lo civil-arrendaticio, y si acaso en lo urbanístico o en las normas de consumo, no facultan a las Cortes Generales para establecer en materia de vivienda normas de aplicación plena. Pese a que la LViv ha intentado apurar dichos título competenciales, incurriendo a mi juicio en más de una inconstitucionalidad, no creo que se pueda ser optimista en cuanto a que esté en condiciones, por sí misma - es decir sin otras medidas tributarias, urbanísticas, o regulatorias por ejemplo de los arrendamientos turísticos o vacacionales, o sin la colaboración de otras Administraciones - de dar solución a los problemas que dice querer solucionar y de dotar de contenido real al “estatuto básico del ciudadano” que dice crear en relación con la vivienda.