¿EXPROPIAR UN PARQUE DE ATRACCIONES? Algunas reflexiones sobre la posible expropiación del Parque de Atracciones Tivoli
Diego J. Vera Jurado
Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Málaga
1. Relevancia territorial e interés general de los parques de atracciones
No hace mucho tiempo, a raíz de la elaboración de un informe, se nos planteó la oportunidad de reflexionar sobre la posibilidad de expropiar un parque de atracciones. En concreto, sobre la posibilidad de expropiar el Parque de Atracciones Tivoli, destacado símbolo del desarrollo turístico de la Costa del Sol durante décadas. Esta posibilidad de expropiación se planteaba como consecuencia del cierre de las instalaciones por parte de los actuales propietarios privados.
Aunque inicialmente pudiera parecer que esta reflexión es más propia de un laboratorio jurídico, con un recorrido jurídico corto o limitado, realmente contiene planteamientos prácticos sobre la relevancia de la propiedad privada a la hora de estructurar el territorio, así como sobre el funcionamiento de la institución expropiatoria, anclada aun en una Ley de 1956.
La reflexión parte de una idea básica: la función social y el interés general que son atribuibles a la actividad de los parques de atracciones. En este sentido, los parques de atracciones se constituyan como equipamientos metropolitanos (arts. 63-65 POTAUM en el caso del Parque de Atracciones Tivoli, por ejemplo), lo que conlleva destacadas consecuencias en virtud de lo establecido por la normativa territorial y urbanística. En este sentido, es necesario subrayar como la mayoría de los planes de ordenación territorial definen a los equipamientos metropolitanos como elementos básicos del sistema productivo, especializando al ámbito territorial y procurando altos niveles de competitividad para el mantenimiento de la actividad (turística, en este caso) como motor económico, mediante su renovación, diversificación y cualificación, al tiempo que posibilite el aprovechamiento de su empuje para la potenciación y mejora de los restantes sectores económicos. Asimismo, los equipamientos metropolitanos tienen una gran incidencia en la funcionalidad urbana y territorial y son actores principales de cualquier proceso de fortalecimiento. Como espacio de consumo colectivo, los equipamientos metropolitanos representan el espacio común donde la colectividad se reconoce a sí misma, formando una red de espacios sobre los que se desarrollan las actividades simbólicas y lúdicas de la misma. Por ello, juegan un papel fundamental en la tarea de recomponer una sociedad articulada y un proyecto territorial compartido por la mayoría de los ciudadanos. En conclusión, la normativa territorial y urbanística deja perfectamente diseñada la función social y el interés público que cumplen los parques de atracciones en el marco territorial en el que se ubican, una vez que son considerados equipamientos metropolitanos (como es el caso de Tivoli en el ámbito territorial de la Costa del Sol).
Queda advertida, a la vista de los contenidos expuestos, que la función atribuida en la Ley a las dotaciones privadas -caso de los parques de atracciones- no es sintomática de un carácter eventual o accesorio, sino expresión de que, en lo esencial, aquella y la pública poseen semejanza naturaleza. En el caso de Tivoli estamos ante una dotación privada de interés general, dado que el propio POTAUM, como ya se ha indicado, lo considera un equipamiento metropolitano con un interés general (con análogo tratamiento al de equipamientos tan importantes como museos, edificios histórico-artísticos o parques tecnológicos). Asimismo, y en el ánimo de clarificar aun más la figura, el Plan General de Benalmádena -municipio en el que se ubica el Tivoli- establece su carácter de equipamiento comunitario, el cual satisface intereses o necesidades generales, siendo de titularidad y gestión privada.
Pero no solo es la normativa territorial y urbanística -y los correspondientes instrumentos de ordenación que regulan- también la jurisprudencia destaca la relevancia social, publica y territorial que un parque de atracciones puede generar sobre su entorno y, aún más, en escala municipal, territorial o nacional. En este sentido, es importante subrayar las diferentes sentencias que han reconocido la relevancia territorial de los parques de atracciones y, por tanto, han avalado los procesos de expropiación que sobre ellos han recaído. En este sentido, es oportuno traer a colación, la muchas veces citada STS 16 de julio de 1997 en la que se indica que: “la naturaleza privada de los entes adjudicatarios de los centros recreativos no puede, sólo por sí misma, constituir un obstáculo a la existencia de un interés social en las instalaciones que puedan llevar a cabo. La vieja concepción de la causa expropiandi como necesariamente relacionada con la realización de obras o la implantación de servicios de titularidad pública ha dejado paso, en la compleja y cambiante sociedad contemporánea, a una nueva configuración de la potestad expropiatoria --que coexiste con la anterior-- como instrumento al servicio de políticas de orden sectorial relacionadas con la consecución de finalidades de interés social de la más variada índole, de las que no cabe excluir, desde luego, las de orden económico, recreativo y turístico”. Queda clara, en esta declaración, la posición del Tribunal Supremo no solo sobre la relevancia pública y social de las instalaciones privadas de ocio, recreativas y turísticas; sino, además, sobre la propia configuración de la figura expropiatoria que abarca situaciones no ceñidas exclusivamente a la obras y servicios de titularidad pública.
Junto a esta manifestación inicial, con carácter general, hay que indicar que el TS ha aceptado de manera reiterada la expropiación de terrenos para la ejecución de parques de atracciones, destacándose especialmente los casos de Port Aventura y Terra Mítica (SSTS de 16 de julio de 1997 y 18 de julio de 2000). En relación con Terra Mítica se establece en la STS de 6 de junio de 2003: “(….) se resuelve el recurso, estimándolo en parte según se ha transcrito antes, invocando la jurisprudencia dictada con ocasión de la expropiación forzosa relativa al Parque Temático de Tarragona, ubicado en Salou, y entiende que si bien en este caso no consta la existencia de una Ley de Centros recreativos y Turísticos como en Cataluña, no puede desconocerse la existencia de otros instrumentos normativos que analiza, concluyendo, en el fundamento jurídico cuarto in fine, que: "en el ámbito de la Comunidad Valenciana, por la vía del Plan Especial para la Reserva de Patrimonio de Suelo de la GV y del Plan de Usos e Infraestructuras aludidos, se establece la ordenación urbanística del Parque Temático de Benidorm- Finestrat, no cabiendo duda de la finalidad de ordenación urbanística que tiene la operación expropiatoria dirigida a la obtención de los terrenos afectos al Centro -como ocurría en el supuesto analizado por la S. del TS que ha sido parcialmente transcrita.".
Estas manifestaciones del Alto Tribunal se ven ratificadas por otras diferentes, y ello en una doble línea: la expropiación vinculada a parques de atracciones y centros de ocio, por una parte, y la función social que cumplen las dotaciones privadas, por otra (SSTS 20 de abril de 1999; 20 de marzo y 20 de junio de 2000; 25 de octubre de 2001; 31 de octubre y 19 de diciembre de 2006; 23 de enero de 2008, entre otras).
2. Causas para la posible expropiación forzosa del Parque de Atracciones Tivoli
Como hemos expuesto anteriormente, la situación de Tivoli es de cierre e inactividad en el momento actual, lo que a la luz de los argumentos expuestos abriría la posibilidad de expropiación. Para llevar a cabo el procedimiento de expropiación forzosa son diversos los argumentos jurídicos que se pueden emplear, siendo diversas, por tanto, las causas expropiandi que pueden concurrir.
El primer argumento podría estar fundamentado en el incumplimiento de la función social de la propiedad que se produce con el cierre y paralización continuada de la actividad del Parque. Los artículos 71 a 75 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 (LEF), desarrollados por los artículos 87 a 91 del Reglamento de Expropiación Forzosa de 1957 (REF), regulan el procedimiento especial a seguir en las expropiaciones fundadas en el incumplimiento de la función social de la propiedad. En concreto, establece el artículo 71 que: “Existirá causa de interés social para la expropiación forzosa, además de en los casos en que haya lugar con arreglo a las Leyes, cuando con esta estimación expresa se haya declarado específicamente por una Ley la oportunidad de que un bien o una clase de bienes se utilicen en el sentido positivo de una determinada función social y el propietario incumpla esta directiva”.
La causa expropiandi que legitima estas expropiaciones es precisamente la función social (su incumplimiento), independientemente de la naturaleza pública o privada del bien objeto de expropiación. No obstante, la Exposición de Motivos de la propia LEF alude al carácter preferentemente privado de los beneficiarios de este tipo de expropiaciones, ya que el fin de la administración expropiante se centra en que se cumpla el fin sin extraer el bien de la economía privada. En este tipo de expropiaciones, por tanto, es la inactividad del propietario o su actuación contraria a la función social lo que pondría en funcionamiento el procedimiento expropiatorio.
Asimismo, aunque el referido artículo 71 LEF hace referencia a que: “ (…) la causa de interés social para la expropiación forzosa, además de en los casos en que haya lugar con arreglo a las Leyes, (existirá) cuando con esta estimación expresa se haya declarado específicamente por una Ley la oportunidad de que un bien o una clase de bienes se utilicen en el sentido positivo de una determinada función social y el propietario incumpla esta directiva”, la jurisprudencia ha interpretado el contenido de este precepto (STS de 6 de junio de 2003, caso de la expropiación forzosa del Parque Temático de Tarragona) -que no hay que olvidar que se contiene en una Ley de 1954-, advirtiendo que no puede desconocerse la existencia de otros instrumentos normativos diferentes a la Ley, como es el caso de los planes, no existiendo dudas -continua el Alto Tribunal- de la finalidad de ordenación urbanística que tiene la operación expropiatoria dirigida a la obtención de los terrenos afectos. En el caso de Tivoli esta situación, como ya se ha puesto de manifiesto, viene establecida por el propio Plan de Ordenación de Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga (POTAUM), que establece las funciones, objetivos y destino del parque y sus instalaciones. Se puede afirmar, por tanto, que la función social de Tivoli queda amparada, sin lugar a duda, en una figura de planificación autonómica (con naturaleza reglamentaria), y cuyo incumplimiento justificaría la aplicación de la referida causa expropiandi, tal como es interpretada por la jurisprudencia del TS. Esta es, sin duda, la interpretación que hay que realizar del artículo 71 de la LEF a la hora de determinar la función social de una propiedad, y ello en función de criterios competenciales y normativos que dan sentido a una norma preconstitucional.
Como colofón de este punto, y en la misma línea de interpretación y adaptación de la LEF, sería importante recordar como el Tribunal Constitucional ha considerado que la determinación de los fines de utilidad pública e interés social corresponde al ente territorial con competencias sustantivas en el área de que se trate. En efecto, según la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1990, "salvada la regulación uniforme de la institución como garantía de los particulares afectados, es preciso insistir en que, desde el punto de vista de los intereses públicos, la expropiación es también, como acabamos de recordar un medio indeclinable del que los poderes públicos pueden y deben servirse para el logro de sus fines, cuando ello exija privar a ciertos particulares de sus bienes y derechos por causa de utilidad pública o interés social" de manera que "no sólo la ejecución de las medidas expropiatorias, sino también, en su caso, la definición de la concreta causa expropiandi son competencias que no pueden disociarse de las que a cada poder público con potestad expropiatoria le corresponden para la determinación y cumplimiento de sus diferentes políticas sectoriales". La consecuencia, por tanto, es que, siendo de hecho la normativa sectorial la que, en atención a los intereses públicos que trata de satisfacer, define de manera más específica o más genérica los supuestos de expropiación y permite poner en marcha el procedimiento expropiatorio regulado en la legislación general sobre la materia, no parece dudoso que cuando, en virtud del sistema de distribución de competencias que resulta de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, la legislación sectorial corresponda a las Comunidades Autónomas, son éstas, y no el Estado, las que ostentan la potestad de definir legalmente los supuestos en que cabe hacer uso del instrumento expropiatorio mediante la declaración de la causa expropiandi necesaria en cada caso.
Un segundo supuesto sería el establecido por el artículo 119 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA) que establece los supuestos de expropiación urbanística en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Sin entrar a analizar todas las opciones en las que la expropiación puede ser utilizada en el ámbito territorial y urbanístico, vamos a exponer aquellas que pueden tener una incidencia en la situación objeto de análisis. Entre ellos podemos destacar, como prolongación del supuesto planteado en el apartado anterior, el apartado 1.e) del art. 119 de la LISTA: “Por incumplimiento de la función social de la propiedad, en los siguientes supuestos”, cuyo supuesto tercero se refiere a la “Inobservancia de los deberes legalmente exigibles de conservación y rehabilitación de los inmuebles”.
En este caso se plantean varias cuestiones que tienen que ser objeto de análisis, especialmente aquellas que hacen referencia a la inobservancia de los deberes legalmente exigibles de conservación y que, lógicamente, pueden conllevar un procedimiento expropiatorio.
Es primordial en este caso definir en qué consiste el deber de conservación al que hace referencia la norma urbanística. Éste ha sido definido por la jurisprudencia como un deber básico del propietario del suelo, cuyo contenido expresa una manifestación de la función social de la propiedad. Así, el Tribunal Constitucional entiende que el deber de conservación es inherente a la propiedad urbana, esto es, un deber que constituye una expresión de la función social de esta forma de propiedad (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 34). En el mismo sentido, el TS ha venido interpretando que el deber de conservación es uno de los deberes básicos del propietario que es manifestación inequívoca de la función social que tiene el derecho de propiedad urbanística (artículo 33.2 de la C.E) porque las razones de seguridad y de salubridad, e incluso de ornato público, son valores sociales indudables (STS 26 junio 2007, entre otras).
La intervención de los poderes públicos en la materia encuentra, asimismo, legitimación en otros preceptos constitucionales, como es el caso del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE); el deber de conservación del medio ambiente (artículo 45 CE); o, especialmente significativo en este caso, el reforzamiento de la protección por razones históricas, culturales o artísticas (art. 46 CE).
Hay que indicar, en relación con el último de los supuestos, que el contenido de este deber ha evolucionado normativamente hasta la vigente regulación estatal y autonómica. Tradicionalmente, se había venido manejando normativa y jurisprudencialmente un contenido restrictivo del contenido del deber de conservación equivalente a las reparaciones normales o a las extraordinarias de alcance parcial y coste no excesivo. Este contenido tradicional se vio ampliado en un primer momento con fundamento en la propia función social de la propiedad, lo cual suponía la admisión de contenidos adicionales que tuvieran conexión con dicha función, lo cual supuso la inclusión en el deber de conservación de contenidos que responden propiamente al interés general, ampliando cualitativamente su contenido. En este ámbito, en el artículo 246 del derogado TRLS1992 ya se contemplaba el deber de conservación “por motivos turísticos, ocio o culturales”, el cual fue incorporado en la legislación urbanística autonómica y recogido asimismo por la Ley del Suelo de 2007 en el TRLS 2008 y en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Otro paso evolutivo importante se produce con la inclusión de obras de mejora en el ámbito del deber de conservación por los artículos 107 a 111 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible. En efecto, el artículo 111.1 de la citada norma introdujo la obligación del propietario del suelo de costear obras de mejora dentro del deber legal de conservación, incluyendo el supuesto de que la construcción o el edificio de que se trate quede afectado por un programa, plan o cualquier otro instrumento legal de rehabilitación de viviendas aprobado y en vigor, y se refieran a obras que sirvan para garantizar los derechos reconocidos por ley a las personas, especialmente las que padezcan alguna discapacidad, o vengan impuestas por normas legales sobrevenidas por razones de seguridad, adecuación de instalaciones y servicios mínimos, reducción de emisiones e inmisiones contaminantes de cualquier tipo y las necesarias para reducir los consumos de agua y energía.
En definitiva, en la vigente regulación se produce una estratificación del deber de conservación en tres niveles: a) el nivel básico o estricto, que se identifica con la exigencia de que la edificación y estructuras cumplan los requisitos básicos establecidos en el artículo 3.1 la Ley de Ordenación de la Edificación; b) el nivel de adecuación o adaptación progresiva a las normas que sean exigibles en cada momento; c) el nivel adicional o de mejora.
Los dos primeros niveles -básico y de adaptación progresiva- pivotan sobre tres aspectos: seguridad, accesibilidad universal y habitabilidad; el tercer nivel puede obedecer a distintas causas (vgr. motivos turísticos, ocio o culturales, o mejora de la calidad y sostenibilidad del medio urbano).
De todo ello resulta, por tanto, que se incorpora un deber de conservación que se puede adjetivar como amplio, donde las medidas frente al desuso, desatención, deterioro y el cese de la actividad es fundamento último de la expropiación, siendo la dotación privada idéntica en el plano conceptual al de la dotación pública. La justificación exigida acerca del interés social o la necesidad colectiva a la que está vinculada la dotación privada resulta también relevante para, llegado el caso, condicionar su ejercicio al mantenimiento o a la recuperación de la actividad.
Especiales efectos despliega, en este sentido, el deber de conservación, consagrado con carácter general en la legislación urbanística (arts. 15 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y 51.1.A), a) y 155 de la LISTA), y exigible por medio de órdenes de ejecución. La capacidad municipal para requerir al titular de las instalaciones para la conservación adecuada permite velar, sobre todo y fundamentalmente, por el mantenimiento de las condiciones de conservación, seguridad, salubridad u ornato público (véase, entre otras, STSJA de 8 de enero de 2013).
Esta obligación queda, además, ratificada por la legislación turística de Andalucía, en la que se declara el deber de conservación de las empresas turísticas (artículo 24, c) de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía: “cuidar del buen funcionamiento de los servicios y del correcto mantenimiento de todas las instalaciones y equipamientos del establecimiento”.
Por último, como tercera causa, se puede hacer referencia a la posibilidad establecida en los instrumentos de planificación urbanística de carácter municipal. En efecto, la posibilidad de intervención a través de expropiación cuando se produzca una alteración en el destino de las dotaciones privadas no es insólita, y viene recogida en diversos planes generales. Es el caso, por ejemplo, de los vigentes planes en Málaga y Córdoba que contemplan expresamente la eventualidad del cierre de la actividad y, aunque son flexibles en cuanto a la intercambiabilidad del uso dotacional, habilitan la causa expropiatoria. Se advierte, asimismo, que el equipamiento público y el privado pueden tener como denominador común la satisfacción de necesidades generales, por lo que no hay razones para contraer la potestad expropiatoria al primero. Lo extraño, en puridad, sería lo contrario. Justamente por ese motivo el Consejo Consultivo de Andalucía ha valorado como condición relevante en orden a la protección del equipamiento privado que el plan de ordenación prevea el recurso a la expropiación para el caso de inactividad o cierre. Es lo que cabe leer, entre otros, en el Dictamen nº 901/2014, de 29 de diciembre, en relación con un expediente de innovación del Ayuntamiento de Vélez-Málaga (Málaga). Ejemplos, además, existen en la doctrina jurisprudencial que avalan la definición de una causa expropiandi ajustada al presupuesto analizado. Así, la Sentencia del TSJ del País Vasco núm. 1092/2000 de 31 octubre (Ar.323 de 2001), al ocuparse del teleférico al Monte Igeldo (San Sebastián), considerado como equipamiento privado, pero con la previsión en el mismo Plan de Ordenación de su posible transformación en otro uso no dotacional, avala el tratamiento sin excluir la opción, igualmente legítima, de impedir esta transformación o de proponer la consideración pública del elemento dotacional. Cabe citar, por último, la Sentencia de 14 de junio de 2012 (Ar. 8260).
Es claro, pues que, dado que la normativa expuesta considera a Tívoli como un equipamiento/dotación metropolitana privada, con un destino y función social perfectamente definidos, se abre una clara posibilidad de actuar contra la paralización de la actividad del Parque en los términos marcados por la citada normativa y según los criterios reflejados en la jurisprudencia contencioso-administrativa y la doctrina del Consejo Consultivo de Andalucía.
