SESION Nº6 ZUMAQUERO 2016-2017
“El derecho de retención: hacia una reformulación de la figura"
Dra. LAURA ZUMAQUERO GIL.
Profesora de Derecho Civil de la UMA.
(Sesión nº6 – 06/02/2017)
La profesora Zumaquero comienza con dos cuestiones que le resulta relevante para poner sobre la mesa: en primer lugar, el papel del derecho de retención en el ordenamiento y la conveniencia de reforzar su papel de garantía. Ello se pone de manifiesto en cuanto a que deba ser considerado como una verdadera garantía, que sea más eficiente e interesante para el acreedor. La segunda cuestión que resulta relevante es la conveniencia de reformar la figura y pasar de un modelo casuístico general. Debería plantearse la reforma a través de una regulación general en el código civil.
El derecho de retención tiene un contenido mínimo: medio de compulsión frente al deudor en virtud del cual el acreedor puede retener una cosa propiedad del deudor hasta que éste le abone aquello que le adeuda por razón de la misma. Este contenido es muy básico, y por tanto una garantía demasiado débil. No resulta una garantía muy útil para el acreedor.
Si nos centramos en la recientes reformas llevadas a cabo, vemos como las soluciones legislativas son diversas. Con respecto al Código Civil holandés, la retención se regula dentro de la persecución sobre los bienes, como una facultad de origen legal que permite al acreedor suspender la obligación de entrega de la cosa a su deudor hasta que le satisfaga el crédito. Se planteo la diferencia entre la retención y la exceptio non adimpleti contractus, con todas sus especificidades entre ambas figuras. Con respecto al modelo francés, el derecho de retención se configura como una garantía, pero dentro de las personales. Se ha criticado que no ha determinado cuál es su naturaleza, si personal o real. En el caso de la regulación del código civil argentino, como modelo más reciente de 2014, aquí se configura dentro de las disposiciones comunes, como una facultad retentoria, que a veces depende de un derecho de crédito y a veces como un derecho real.
En cuanto a la regulación europea, aparece detallada en los instrumentos de armonización del derecho privado (DCFR), en el que se determina en el art.1:102 y 2:111, como garantía real posesoria de origen legal o convencional que da derecho al acreedor a retener la posesión de un activo frente a su propietario como gratuita del cumplimiento de la obligación.
En el marco de la legislación española, en la Ley 5/2006 en el Libro V del Código Civil de Cataluña, se regula como garantía posesoria, reforzando la función de garantía, pero con cierto control en los requisitos de constitución, y en la posibilidad del deudor de sustituir el bien por otra garantía.
En el CC español se regula en diferentes artículos en la medida en que existe una regulación fragmentaria y casuística (arts. 453, 502, 522, 1747, 1600, 1730 y 1780, y remisión a otros preceptos como los arts. 361, 1782, 1892 y 1898) El principal problema es de delimitación de casos entre retención y prenda. No en todos los casos se hace referencia al derecho de retención en sentido propio, y se plantea la cuestión en torno a los arts.1600, 1730 y 1780 CC si “retener en prenda” se alude a casos de prenda legal. El TS en el caso de 7 de julio de 1987 se declina porque estamos ante un derecho de retención en prenda legal con base en el art.1730CC.
Otro problema es si la retención se puede aplicar analógicamente a otros casos no regulados, y si es posible la existencia de la retención convencional. El TS rechaza esta opción de aplicación analógica. La retención convencional para la ponente es posible, pero con efectos inter partes, no de cara a terceros.
Otra cuestión es el caso de la accesión del art. 361 CC, planteándonos si estamos ante un caso de remisión extensible a la retención o solamente a la indemnización.
Otros problemas derivados de la falta de regulación unitaria es la ausencia de requisitos, de regulación untaría. Por ejemplo, la ausencia de los presupuestos requeridos. O los casos de posesión del precarista.
Con respecto a las nuevas propuestas de reforma, para la ponente no son del todo acertadas. Si nos centramos en la Propuesta de reforma de los Libros V y VI del Código Civil por la Asociación de Profesores de Derecho Civil, se propone una regulación general, más una regulación casuística. No obstante para la doctora Zumaquero, se desconoce qué se entiende por derecho de retención, no se recogen los requisitos de constitución ni presupuestos de aplicación.
En conclusión, para la ponente el derecho de retención es un mecanismo que puede ser muy útil, pero es imprescindible reformar el Codigo para fortalecer su función de garantía, y resolver los problemas de aplicación que presenta la figura. El modelo a seguir propuesto es una regulación general y unitaria, con independencia de que se mantengan referencias al derecho de retención conectadas con determinadas figuras.
PALOMA SABORIDO SANCHEZ.
