SESION Nº1 MIQUEL 09-10
“EL DERECHO DE RETENCION”
DR. JOSE Mª MIQUEL GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Madrid
(Sesión 28-09-2009)
Comienza el profesor Miquel a través del planteamiento del problema: La doctrina mayoritaria atribuye una eficacia frente a tercero de la prenda, pero se mantiene a su vez que no debe identificarse a un derecho de garantía como tal. Existe Jurisprudencia que le reconoce eficacia frente a terceros. El derecho de prenda es una facultad del titular del derecho de crédito que posee la cosa. Pero debemos cuestionarnos si además de ello tiene un derecho de realización del valor. Y esto es cuestión diferente. En la teoría general del derecho de retención, se configura como derecho real, y por ello se plantea el reconocimiento de una cierta eficacia frente a tercero.
Dónde se manifiesta:
1/Eficacia frente al tercero adquirente de la cosa. Cabe la posibilidad de que el propietario de la cosa retenida la enajene. En este caso, es resistente el derecho de retención frente a las enajenaciones.
2/Eficacia frente a terceros en el caso en el que quien celebra el contrato de depósito, o mandato, es un tercero que no es el propietario (arrendatario, por ejemplo, es el que celebra el depósito). Tras la finalización del contrato, el propietario reclama la cosa del depositario. Aquí habría una adquisición a non domino de un sujeto que recibe de un no propietario. Podría hablarse, para el profesor Miquel, de gestión de negocios ajenos. La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 1987 (comentada por Jordano Fraga en CCJC, nº14) fundamenta que tiene eficacia también frente a un tercero propietario que no ha constituido el negocio que origina el derecho de retención.
3/ Eficacia frente a los acreedores del dueño del bien, como preferencia al crédito, aún más allá de tener la cosa en su poder, así como derecho de realización del valor. Parece que la doctrina es unánime en la inexistencia de preferencia. Esto es cuestionable. La sentencia del 87 habla de una verdadera prenda. Y además porque en el Código Civil se formula de diversa manera el derecho de retención.
Al investigar cómo surge este tema, se observa que determinadas entidades financieras se cuestionan si en los títulos depositados, si tiene preferencia en las quiebras de las entidades o sociedades. Estamos ante los derechos de retención en el Código Civil en el depositario de los valores en la quiebra.
El profesor Miquel ofrece determinados datos positivos: derechos de retención en la prenda aparece en diversos artículos del Código Civil (arts.1600, 1730 y 1780 y 1866). Emplean la expresión “retener en prenda”. El art.1600, 1730, 1780 y 1866 hablan de retener en prenda. La doctrina desprecia la literalidad del CC, utilizando el argumento de que el Código habla de retener pero nada más, sin configurar el derecho en sí de prenda. Este planteamiento no ha de admitirse. El CC no utiliza el término en su acepción vulgar. Se ha de seguir el CC, para ver alguna razón que fundamente que dice prenda y es así. El fundamento se encuentra, para el profesor Miquel, en los arts. 1600, contrato de obra en cosa mueble, que afirma que tiene derecho de retención en prenda hasta que se le pague. La tesis dominante es que es un derecho de retención, no tiene preferencia. Pero en el art.1922 CC, se dice que goza de preferencia mientras esté en poder del deudor, pues será lógico pensar que tendrá preferencia también cuando se encuentren en poder del acreedor.
El art.1922 CC sigue diciendo en el num.2 que tendrán preferencia los garantizados con prenda que se hallen en poder del acreedor. Sería ilógico no tener preferencia cuando lo tiene el acreedor el bien, y cuando lo tiene el deudor, cuando se lo ha devuelto, sí tiene preferencia. El num.2 establece la prenda, es decir por razón de la prenda se tiene preferencia. Luego no estamos en el num.1 sino en el punto 2. La doctrina establece como argumentación basada en la lógica que existe prenda también en el num.1, es decir, que si se tiene prenda cuando se ha entregado al deudor, más si está en el poder del acreedor. Pero el profesor Miquel establece que ha de creerse el CC, y si el CC habla en el art.1600 de prenda, pues entonces no hace falta la construcción doctrinal porque estamos ante el num.2 y no ante el num.1 del art.1922. Lo que se está discutiendo es si el CC le da o no preferencia, no si debiera o no tenerla, porque el CC sí se la da. Por tanto, el profesor se cuestiona por qué va a retener en prenda con solo una de las facultades de la prenda, es decir retener la cosa, y no todas las facultades, es decir realización del valor además de la retención. Y todo por el art.1922.2 CC.
Esto tiene importancia en cuestiones concursales: ¿Qué pasa en el concurso? La ley concursal se ha creído la interpretación clásica y no menciona el derecho de retención y no el derecho de prenda. Se exige documento público para la preferencia, pero estas prendas no se hallan en documento público, por tanto deben carecer de preferencia. Lo lógico sería que tuviese la preferencia de un derecho de prenda si realmente se configura como tal. El objetivo parece encontrarse en conseguir enervar la apariencia de titular del acreedor pignoraticio. El documento público destruye la apariencia de la titularidad para levantar por ejemplo el embargo. Si fuese esta la razón, según el profesor Miquel, como la prenda la constituye la ley, es una prenda legal, entonces no tendríamos objeción para aceptar la preferencia. Y si el fundamento se encuentra en que hace falta la notificación notarial al deudor exigiendo el pago y advirtiendo la retención en prenda, también se podría cumplir la finalidad y se tendría el título que exige la ley para la preferencia para esta prenda legal.
Otra vía sería el art.61.2 Ley Concursal: los contratos con obligaciones recíprocas pendientes no se afecta el concurso y las prestaciones se realizaran con cargo a la masa, y por tanto mejor para el depositario porque no es que tenga preferencia sino que se realizan con cargo a la masa. Resulta más beneficioso que encajarlo como prenda.
Todo ello parte en creer en la literalidad del CC.
PALOMA SABORIDO SANCHEZ.
