SESION Nº2 ORDUÑA 09-10

“LA INSOLVENCIA: CONCEPTO Y DELIMITACION DE SU MARCO JURÍDICO”

DR.FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Valencia.

(Sesión 19-10-09)

 

La monografía de la insolvencia del que el profesor Orduña es Coordinador, surge a través de una línea casuística. Pero posteriormente se planteó analizarla desde un punto de vista sistemático o unitario en el ámbito civil. La insolvencia, partiendo de la Ley Concursal, no solo es una calificación jurídica con clara sistematización. Parte de la necesidad de abordar una teoría general del crédito.

La eficacia del crédito exige la garantía patrimonial. En la responsabilidad patrimonial el concepto primordial fue el de garantía, y la solutio era un acto liberatorio de responsabilidad. Solvens es el que esta liberado no de una obligatio sino de la responsabilidad patrimonial. La equiparación de insolvencia con incumplimiento es por tanto errónea. Desde el punto de vista técnico la insolvencia no es equiparable al incumplimiento.

En el ámbito de la protección patrimonial del crédito, para Orduña, la insolvencia debe jugar en diversos planos, a través de la tipicidad juridica de la insolvencia. En primer lugar, la insolvencia tiene la tipicidad jurídica de describir un hecho que causa la lesión del crédito. La acción rescisoria, el vencimiento anticipado, la delegación pasiva del art.1226 CC, la suspensión de entrega del vendedor por insolvencia del comprador... Se justifica una facultad que tiene su centro de actuación en la protección patrimonial del crédito. Es una medida que refuerce su crédito patrimonial. En segundo lugar, la insolvencia juega de diferentes maneras, porque también juega como tratamiento de riesgo, como por ejemplo el art.1071CC, la solidaridad del art.1145 CC, y el art.1844CC. En estos supuestos, ante la posibilidad de reembolso, este perjuicio es asumido no individualmente sino con todos los codeudores. La insolvencia es un riesgo aquí que juega como situación de comunidad y no se trata como lesión sino como riesgo. Se está tratando por el CC para determinar cómo se resolvería dicho riesgo. Se trata la insolvencia como un riesgo, y se entiende entonces el precepto.

En otros supuestos más complejos, la insolvencia está determinada entro de la reglamentación contractual, y forma parte de la reglamentación contractual de los intereses en juego. Casos como los mostrados en los arts.1529, 1700 y 1732 CC. Aquí la insolvencia juega como elemento dentro de la reglamentación contractual porque supone un hecho trascendental.

Ha de observarse la idea de la cesación de pago determinada por el Código de Comercio francés como incumplimiento para aplicar la ley de quiebra francesa. Pero esta idea se equiparaba a la aglomeración de incumplimientos. Tenía una ventaja la cesación de pago, y es que bastaba en la cesación la paralización de la actividad empresarial, independientemente del número de pagos. Era una tutela muy liberal. Posteriormente se critica dicha regulación por la existencia de bienes en el deudor con los que poder hacer frente a la deuda no pagada. Se acuñó entonces el término de crisis económica del patrimonio del deudor. Sostiene que mientras haya una garantía no se puede hablar de insolvencia técnicamente. Este término fue acuñado por el sector mercantil para las deudas empresariales. Era más una cuestión económica que de seguridad jurídica.

Para el ponente, el profesor Orduña, el ordenamiento jurídico español lo mezcla todo. El art.2.1 de la Ley Concursal acoge a la insolvencia como presupuesto objetivo del concurso. No podríamos hablar de crisis económica. El art2.2 declara la insolvencia del deudor que no pueda cumplir sus obligaciones exigibles. Se vuelve a equiparar la insolvencia al incumplimiento. La mentalidad del legislador concursal se encuentra en este plano. Podemos decir lo mismo del art.2.3. Esta descripción ha dado pie a que se crea que existen tres presupuestos objetivos del concurso en cuanto a la insolvencia en general: insolvencia inminente, y insolvencia actual y la insolvencia cualificada. Esto no es adecuado porque analíticamente solo encontramos un presupuesto que es el de la insolvencia. Solo que descriptivamente los puntos 2,3 y 4 del art.2 describen supuestos distintos de prueba de la insolvencia y no diferentes presupuestos. Lo que se está haciendo es fragmentar el  concepto de la insolvencia. De ahí que los contextos dialecticos están viciados.

La conclusión a la que llega el ponente es que debemos tender a la existencia de un único concepto de insolvencia y que la actual y la inminente no son dos presupuestos diferentes sino dos formas de probar la situación de imposibilidad de pago de la deuda. Es un presupuesto único que es el estado de insolvencia. Los arts. 2.2 2.3 y 2.4 son supuestos sintéticos y no analíticos, son medios de prueba.

La propia expresión “estado de insolvencia” o  “resultar insolvente” ya deja claro que no tiene que ver en la propia voluntad, ni con la diligencia. Se puede liberar de la deuda, pero lo que no se puede liberar es de la responsabilidad patrimonial. Cuando hablamos por ello de insolvencia como tipicidad estamos hablando de un supuesto de protección del ordenamiento del crédito.

PALOMA SABORIDO SANCHEZ.