SESION Nº3 BELLO 10-11

“RESPONSABILIDAD ANTE LA FIANZA PRESTADA POR UNO DE LOS CÓNYUGES”

DOMINGO BELLO JANEIRO

Catedrático de Derecho Civil. Universidad A Coruña

(Sesión 17-12-10)

 

El supuesto analizado por el ponente es el siguiente: un tercero solicita un préstamo con fiador, posteriormente el Banco embarga al fiador casado en régimen de gananciales, incluso le embargan la vivienda familiar. Hace años la mujer no disponía de cauce procesal para evitar este embargo, ¿cuáles son los límites de la responsabilidad en estos casos?

Antes de la promulgación de la CE, el marido era el representante legal y era frecuente que afianzase sociedades cuyos bienes eran para la familia. En estos casos el TS consideraba que el acto era de “interés para la familia”. Se consideraba que era una fianza onerosa y podían verse afectados la sociedad de gananciales.

A partir de la reforma de 1981, la aplicación del principio de igualdad en la sociedad de gananciales condujo a que para llevar a cabo actos de disposición acerca de bienes gananciales era necesario que los dos cónyuges prestasen el consentimiento, si no el acto era anulable (1367 CC). Sólo excepcionalmente en algunos casos es suficiente el consentimiento de uno de los cónyuges (1365 CC). No obstante la redacción de los preceptos anteriores, el TS seguía reiterando la doctrina antes mencionada. El Profesor Bello Janeiro proponía en estos casos como solución al cónyuge del fiador la tercería de dominio respecto a la mitad del bien que le pertenecía.

Tras la aprobación de la LEC en 2000, el art. 541 señala que hay que notificar al otro cónyuge y hay que discutir en su presencia el carácter de la deuda. El TS considera en estos casos que la fianza es válida (no anulable porque esté casado), pero  hay que determinar la responsabilidad de los bienes.

Para el Profesor Bello Janeiro la fianza no va a determinar por regla general una deuda de carácter ganancial (1365.2 CC), salvo el supuesto de que el cónyuge fiador sea prestamista. Por consiguiente, no es la cualidad de comerciante lo que interesa, sino que el comerciante afiance dentro del ejercicio de su comercio. Además se requiere que el cónyuge no fiador conozca y no se oponga. Concretamente para que el acreedor pueda embargar un bien de carácter ganancial tiene que probar lo siguiente:

                1.-Que se trata de un acto de comercio dentro del tráfico de la empresa.

                2.-Que no hay oposición expresa del otro cónyuge.

                3.-Que el cónyuge no fiador conoce la fianza.

En situaciones normales es suficiente demostrar la notoriedad del ejercicio de la actividad comercial.

Sin embargo, a pesar de la entrada en vigor del precepto mencionado de la LEC, el TS sigue utilizando la teoría de que en estos casos la fianza se realiza en “interés de la familia” y sigue privando de este modo al otro cónyuge de sus derechos a oponerse. No se entiende este posicionamiento del Alto Tribunal ni las razones que le llevan a concluir que el caso de venta sea necesario el consentimiento de los dos cónyuges y en la fianza no.

 

 

MARÍA DEL CARMEN LUQUE JIMÉNEZ