SESION Nº6 ALFARO 10-11
EL REPARTO DE BENEFICIOS EN LA SOCIEDAD ANONIMA Y LIMITADA
JESUS ALFARO AGUILA-REAL
Se ha dado lugar a una aplicación muy formalista de las normas del derecho de sociedades. El formalismo es deseable cuando no tenemos una judicatura ilustrada y el riesgo mayor es el de corrupción. En este caso se exige desarrollar un derecho de sociedades con normas concretas y no de clausulas generales. Este es el derecho de sociedades formalista que vale para un país en vías de desarrollo, pero no vale para un país desarrollado. La Jurisprudencia de 30 años a diferencia de la de los últimos 5 años en materia de sociedades, observamos que el 80% de las sentencias son por infracción del derecho de información, ya que la forma de expresar el conflicto en una forma cerrada es a través del derecho de información, sobre todo para los socios minoritarios.
El caso del reparto de dividendos es muy significativo de la evolución de la jurisprudencia. Lo que se observa es la evolución del Derecho. El punto de partida son la Ley del 51 y la Ley del 53. Se realiza una Ley en el vacío sin mirar el Código Civil, una Ley propia que establece en cuanto al reparto de beneficios, que la regla es el reparto de beneficio anual. No existe un derecho a reservar. En las sociedades limitadas el punto de partida es el contrario, ya que no hay reparto de beneficios, sino que es la Junta la que decide sobre la aplicación del resultado. En sociedades de personas la regla general es que se reparte y la excepción es la reserva. Ello nos dice quien tiene la carga de la argumentación. En este caso, la mayoría tendría la carga de justificar el no reparto. Pero en las sociedades corporativas, la regla es el no reparto, y la mayoría decide si reparte discrecionalmente los beneficios, y en el socio recae la justificación del reparto.
Se acude a las reglas generales para la determinación del reparto. Habría de acudirse al abuso de derecho. Parece que tendemos a pensar que habría de darse circunstancias muy extrañas para determinar que la mayoría ha decidido el no reparto de las ganancias para determinar el abuso de derecho. Analizando la Jurisprudencia, sería abusivo cuando la minoría pueda justificar que esta negación del reparto se acordaría para fastidiar al socio minoritario (acto de emulación). Con ello, apenas hay sentencias en las que un minoritario haya prevalecido. La primera sentencia de 1985, confirmando la de la Audiencia, fue la primera en la que el mayoritario abusaba contra el minoritario. El razonamiento se estableció sobre la causa del contrato de sociedad, ya que iría en contra de la causa impedir el reparto de dividendos. Otro planteamiento es que se deje vacío de contenido el derecho del minoritario si de nuevo se niega la posibilidad de repartir dividendos.
El siguiente paso es la clausula general de buena fe. Siguiendo a Jose Mª Miquel, el profesor Alfaro entiende que es mejor utilizar el abuso de derecho cuando no existe relación contractual y la buena fe cuando sí existe. El abuso de derecho tiene un contenido menos exigente que la buena fe, ya que cuando se tiene una relación contractual los deberes son mucho más intensos. Nos interesa para saber a quién se centra la carga de la prueba y qué requisitos se le exige.
¿Por qué no ha utilizado la buena como deberes de lealtad de la mayoría a la minoría la Jurisprudencia? Ya es doctrina casi unánime de las Audiencias que se pueden anular el acuerdo de reparto de dividendos. El Supremo ha realizado una interpretación del art. 204 de la Ley de Sociedades de Capital. Este artículo establece que son nulos los acuerdos contrarios a la ley y anulables los contrarios al estatuto o al interés social y beneficien a uno de los socios. El interés social es el común de todos los socios (que disminuya el valor de la empresa). El acuerdo contrario al estatuto es claro y contrario a la ley significa contrario a cualquier norma imperativa. ¿Es un numerus clausus? ¿Se puede impugnar un acuerdo por infringir por ejemplo los acuerdos sociales que benefician a la mayoría y perjudican no a la sociedad sino a la minoría? En estos casos se perjudica al minoritario. En estos casos el profesor entiende que deben incluirse en este art.204. O acuerdos contrarios al Reglamento de la Junta también deben ser incluidos en este artículo. El Supremo afirma que los acuerdos de retener beneficios los entiende como contrarios por abuso de derecho por contrarios a la ley. Al usarse el abuso de derecho, tenemos dos distorsiones: primero, los requisitos que se imponen al minoritario para prevalecer, son excesivo; y segundo, la vía son por acuerdos nulos, y no por acuerdos anulables como debería ser según Alfaro.
El Supremo exige como requisitos para impugnar tales acuerdos primero la causa, y segundo la sequía de dividendos, cuando año tras año se reserven los dividendos. Además se observa si la sociedad ha ofrecido un razonamiento que justifique dicha reserva. El indicio fundamental para ser considerado abusivo es el principio de igualdad de trato y sobre todo, el deber de lealtad del socio mayoritario frente al socio minoritario (doctrina alemana). La minoría no puede protegerse frente a la mayoría porque la decisión tomada vincula a todos los miembros. En las sociedades cerradas, los socios se reparten las ganancias por vías distintas a la del reparto de dividendos, ya que esta es una vía residual. Los socios cargan a la sociedad con gastos que impiden que se observen beneficios en estas sociedades. Los saca por otras vías como son hacerse asalariados los socios de la sociedad, o celebran contratos con la sociedad, o utilizan bienes sociales para uso particular, o cargan gastos particulares a la sociedad. Si una regla fundamental del derecho de sociedades es que nos repartimos las ganancias de la sociedad en proporción a lo que contribuimos en ella, lo contrario es el pacto leonino. Los casos en los que la jurisprudencia determina un reparto son los casos típicamente descritos en las relaciones familiares rotas posteriormente. Se rompe la regla de oro de que las ganancias deben repartirse en proporción. Los tribunales se pronuncian en estos casos como abuso de derecho sobre todo no tanto por la sequía de dividendos, sino porque el mayoritario se comporta deslealmente con el minoritario ya que como él decide por todos, tiene un deber de protección con el minoritario.
La conclusión es que la carga de la argumentación ha de cambiarse: la mayoría es la que debe justificar el no repartió de los dividendos y si ello es compatible con deber de lealtad de la mayoría. Pero solo se podrá hacer cuando el Supremo incluya esta cuestión en el supuesto de hecho del art.204.
Las recientes sentencias de los tribunales españoles (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 2011) determinan la anulación del acuerdo y obligan a la sociedad a repartir. Se obliga a la mayoría a emitir una declaración de voluntad para repartir. ¿Cuánto se reparte? La solución es afirmar el reparto de los beneficios totales del ejercicio concreto. Como regla general, es un incentivo adecuado.
