SESION Nº1 CAÑIZARES 14-15

"Control de trasparencia: ¿Un tercer control?"

Drª. ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Málaga.

(Sesión 22 de octubre de 2014)

 

Para entender la contratación con condiciones generales ha de hablarse de la forma de contratar, ya que las partes en el contrato no están en la misma posición. Desde esta perspectiva, ha de distinguirse de entrada entre el contrato como acto y el contrato como norma, entre la fase de celebración y la fase de ejecución. En el contrato como norma es el contenido contractual que va a regular la vida del contrato. Las Condiciones Generales (CG) son las que regulan el contenido del contrato, que una de las partes ha predispueto sin contar como otra. Es una forma por tanto de contratación especial. Los controles son dos los que se dispone para estos contratos: el de inclusión y el de contenido. Controles que no tienen los contratos celebrados sin CG.

Esto es muy importante porque pensar en contratos con CG y pensar ya en un consumidor implica que dejamos fuera a sectores que están contratando con CG y que se ven perjudicados por dicha contratación (los empresarios). Estos controles se disponen no porque contraten unos determinados sujetos (los consumidores) sino por la especialidad de la contratación. A lo mejor no tiene que ser el mismo control entre un empresario y un consumidor, pero el control sin duda se realiza por la forma de contratar y no por quien contrata.

¿Cuáles son los controles establecidos? Se dispone un control de inclusión y un control de contenido. El primero se encuentra en el art.5 y 7 de la LCG. El de contenido es posterior, que se refiere al equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Este primer control de inclusión o incorporación, esta dispuesto para todo tipo de contrato, con independencia de que estemos en presencia de consumidores. El de contenido sin embargo solo deberá traspasarlo las CG insertas en un contrato entre un empresario y un consumidor.

Si se nos preguntase qué es una clausula abusiva, deberíamos responder que estamos en un contrato celebrado con CG, en el que una de las partes es un empresario y otro un consumidor, en el que la cláusula X produce en contra de la buena fe un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Fuera de aquí, no podemos hablar de una clausula abusiva. Los que han estudiado el tema, siempre desde el principio se ha tratado de estudiar el control de contenido. Una primera reforma en la Ley de Consumidores y Usuarios por la LCGC donde se incluye la llamada lista negra, de hecho, que cualquier CG pudiera ser abusiva. En aquel momento se comienza a afirmar por alguna doctrina que cuando la clausula se aparta del derecho dispositivo, es clausula abusiva. Por tanto, el punto de referencia para determinar la abusividad de una clausula es el derecho dispositivo. Si una CG se aparta del Derecho dispositivo en contra de la buena fe, es clausula abusiva, sin necesidad de obligar a que el consumidor lea todas y cada una de las CG.

Control de trasparencia: En el estudio del control de inclusión se ha ocupado poca doctrina, destacándose a Isabel Gonzalez Pakanowska, que alertaba de que la doctrina no había reparado suficientemente en el control de trasparencia. Este control no es un tercer control. Porque en los contratos con CG hay un control de consentimiento y un control de contenido. A más control de consentimiento menos control de contenido, y a más control de contenido menos control de consentimiento. El control de inclusión o de trasparencia realmente nos servirá en el momento de ejecución contractual. Pero este control de inclusión tiene dos puntos de vista: el del consentimiento como carga económica del contrato, que tiene mucho que ver con la competencia. La trasparencia no es la claridad, sino otra cosa. Es que el consumidor, el adherente, se pueda hacer una idea de la comparación que le va a costar adquirir por ejemplo un ejemplar. Es la posibilidad de elegir entre una prestación y otra, a cambio de una contraprestación y otra. Dejado que es un tema de consentimiento, una vez que ya se ha realizado dicha valoración, traspasado ese control, tenemos un segundo control que es el de contenido, que no tiene nada que ver con el anterior. Salvo cuando nos estamos refiriendo a elementos esenciales del contrato, por lo que en ese caso no podemos hablar de control de contenido. Los elementos esenciales no son susceptibles de objeto de control de contenido. Las clausulas que se refieren a elementos esenciales del contrato, solo pueden traspasar un control de inclusión pero no un control de contenido, siempre que sean claras y trasparente. La STJUE 30 abril 2014 trata el mismo tema que nos sucede en nuestra Ley a la hora de traspasar la Directiva, dejando sin incluir el párrafo referente  a que no pasaran el control de contenido dichas clausulas que se refieren a los elementos esenciales, siempre que sean trasparentes. El problema es que al existir un problema de consentimiento, ha de irse al control de contenido, no porque sean abusivas directamente, sino porque al no ser trasparentes,deben entonces pasar el control de contenido. La nulidad no es la consecuencia, sino la de que esa clausula debe pasar el control de contenido, y por tanto la clausula, cuando lo fuere, seria nula por abusiva. El TS en su reciente sentencia no ha realizado este salto. Ha decidido directamente que la cláusula es abusiva. Pero no porque no traspasa el control de trasparencia y por tanto debe pasar el control de contenido, y entonces se vera si es o no abusiva, sino que según el TS es nula directamente.

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 30 de abril de 2014, determina que las clausulas que no traspase el control de trasparencia tiene como consecuencia que las mismas deben traspasar el control de contenido.

 

PALOMA SABORIDO SANCHEZ.-