SESION Nº4 ROCA 11-12
EL INTERÉS DEL MENOR
Ponente: Exma. Sr. ENCARNACION ROCA I TRIAS, Catedrática de Derecho civil, Magistrada del Tribunal Supremo.
El interés del menor es una cuestión de enorme trascendencia que ha ido surgiendo al hilo de la extensión de la separación y del divorcio en España, y por imperativos del art. 39 CE. Dicho artículo encuentra hoy desarrollo en la LO 1/1996, de Protección del Menor. Por lo que respecta al Código civil, la regla básica en esta materia es el artículo 92.
La entrada del Tribunal Supremo en todas estas cuestiones se produce por la vía del interés casacional del 477 del LEC., que admite que lleguen estas cuestiones a conocimiento del Tribunal Supremo. Hay que tener en cuenta que el interés del menor se ha convertido en un canon interpretativo propio, que actúa como principio general y norma informadora de toda una serie de decisiones jurisprudenciales, pero cuya definición unitaria es sobremanera difícil.
Por eso, aunque no han faltado intentos de definir el interés del menor, el Tribunal Supremo ha tenido que ir operando en diversos planos según se trate de casos de privación de la patria potestad, cuestiones de honor e imagen de menores, asuntos relativos a situaciones de desamparo, o asuntos relativos a los derechos de visita de personas que no son sus progenitores. Así, por ejemplo, en cuestiones de vivienda impera la idea de mantenimiento del menor en la vivienda que ya ocupaba, mientras que en cuestiones derivadas de la custodia compartida lo que prima es la protección del menor y de su mejor desarrollo, sin que se admita una visión punitiva de la guarda y custodia compartida que llevaría a privar de ella al cónyuge considerado “culpable”.
La primera sentencia que conviene citar en relación con una posible definición o contextualización del interés del menor es la de 31 de julio de 2009, en la que existía un acogimiento preadoptivo al que se opone la madre biológica de la niña afectada. La sentencia aborda la cuestión de si el cambio de circunstancias que hace que finalice el desamparo justifica el cambio en la situación del menor. La Sentencia entiende procedente que al cambiar las circunstancias de los padres biológicos se examinen las nuevas circunstancias para ver si conviene finalizar el acogimiento. Pero a la vez que eso, el derecho de los padres biológicos no es absoluto, ni es siquiera interés preponderante, sino que el fin preponderante es el interés del menor, de forma que si a éste no le conviene por su posible desarrollo esa modificación, no debe procederse a ella. La Sentencia, teniendo en cuenta todas esas cuestiones, declara que no ha lugar al retorno del menor con su madre biológica.
En las Sentencias de 23 de marzo y 1 de abril de 2011, ambos relativos a la vivienda, que salen al paso de la tendencia de ciertas Audiencias Provinciales a aceptar soluciones contrarias a la previsión del artículo 96 del Código civil, reafirman la necesidad de atribuir la vivienda al menor y al cónyuge que queda con él, tal y como se deduce del artículo 90 párrafo segundo. Artículo que por demás es clara expresión de la primacía del interés del menor, pues permite que el juez no apruebe un convenio perjudicial para el menor ‒lo mismo que ocurre en los artículos 92 y 93‒.
Otras Sentencias donde se muestran otras manifestaciones del interés del menor son relativas a la guarda y custodia compartida, prevista en el artículo 92 del Código civil. Dicho artículo prevé tres posibles modelos para casos de nulidad separación o divorcio: privación de patria potestad –que se da en muy pocos casos, casi limitados a violencia doméstica‒; el ejercicio unilateral por uno de los progenitores, por más que con derecho de visitas de la otra parte; y por último el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la guarda y custodia.
En estos casos, el Tribunal Supremo, ante una ruptura familiar, se encuentra ante dos situaciones diferentes: unas que podríamos llamar de “no colaboración” entre los padres, en los que el Tribunal Supremo suele inclinarse por la atribución de la custodia a uno de los progenitores con un régimen de visitas rígido o más amplio pero con reglas muy fijas. Y otros, en que existe una amplia colaboración entre ambos cónyuges, organizada como sea, en que el Tribunal Supremo es tendente a mantener el régimen de guarda y custodia compartida. Con todo, el artículo 92 del Código civil prevé unas salvaguardas del menor, pues el mutuo acuerdo aunque es criterio preferente no es único y conviene comprobar la aptitud del menor para el régimen previsto. Así puede verse en la Sentencia de 1 de abril de 2011.
En fin, hay que tener en cuenta que no dejan hoy de aparecer cuestiones nuevas, tales como los problemas surgidos por el posible derecho de visitas de personas que han convivido con el progenitor, que se puede configurar al amparo del artículo 160 del Código civil. O cuestiones que inciden en problemas de denuncias por conductas penales de uno de los progenitores.
Al acabar la exposición, muy viva y glosada con muchos supuestos jurisprudenciales, se han planteado numerosas cuestiones, y se ha suscitado un interesante debate y planteamiento de preguntas por parte de varios de los asistentes.
