SESION Nº6 RODRIGUEZ TAPIA 15-16
“La cláusula penal en la obra de Diez-Picazo"
Dr. JOSE MIGUEL RODRIGUEZ TAPIA
Catedrático de Derecho civil. Universidad de Málaga.
(Sesión nº6 – 12/04/2016)
El profesor Rodriguez Tapia comienza afirmando que en la obra de Diez-Picazo, en concreto en sus Fundamentos de Derecho Civil, apenas ha modificado desde la primera edición la redacción de la clausula penal, introduciendo como novedad la resolución de 20 de enero de 1978 del Consejo de Europa.
Estamos ante una estipulación que contiene una pena convencional. El deudor se compromete al pago de una pena en caso de incumplimiento, por retraso (pena moratoria), por cumplimiento tardío. Junto a estas, se encuentran las penas por incumplimiento total del deudor, o penas por incumplimiento total del deudor.
Si nos centramos en la denominación de “pena”, lo cierto es que debe tratarse de un pacto que disuada del incumplimiento. Sin embargo, a veces suele ocurrir que la pena no disuade, e incluso le compensa al deudor el incumplimiento. La expresión pena supone incluso que puede ser superior a los daños causados.
Con la pena pactada debe probarse el incumplimiento. Es una indemnización libre de prueba del daño específico para el acreedor, aunque a veces se halla mal calculada y prerredactada por el deudor.
La Propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones ha redactado de forma diferente a la regulación del Código la cláusula penal (arts.1146 a 1152). No obstante, la actual regulación de la misma en los arts.1152 a 1155 CC posee las siguientes características:
- Función: sustituir la indemnización de daños y perjuicios, sin tener necesidad de probar los daños.
- Imposibilidad de demandar cumplimiento y pena simultanea (art.1153CC)
- Obligación facultativa de pago: ha de estar expresamente determinada la facultad de pago de la pena para eludir el cumplimiento.
- Se tratan de penas de dar, de hacer o no hacer, pero todas ellas sustituyen a la indemnización (art.1152CC). Debe tratarse como un ahorro no determinar la cuantía de la transacción.
- Posibilidad de modificar la pena por los tribunales (art.1154CC).
El profesor Diez-Picazo analizó la cláusula penal como garantía, estudiada de esta forma por la mayoría de los tratadistas. Algún tratadista moderno ha llegado a analizarla como medida de refuerzo de la obligación. Aunque a otros autores como Miquel González no les convence en demasía que sea una garantía.
Diez-Picazo entendía que la pena influía en el deudor ya que cuesta poco la prueba del daño. Y la ley determina que si no existe pacto alguno, se debe pagar el interés legal del dinero, a través de una valoración abstracta.
Sin embargo, nos encontramos con una cuestión que nos hace dudar. Si en caso de incumplimiento contractual en prestaciones recíprocas, el que cumple puede optar entre la resolución más indemnización o el cumplimiento más indemnización, ¿por qué aquí que hay incumplimiento solo se puede exigir la indemnización y no el cumplimiento? Esto además añadiendo como punto de partida lo establecido en el art. 1153CC. Resulta de peor condición el acreedor con cláusula penal y sin embargo se sigue manteniendo que es una garantía. Se ahorran costes de transacción, pero se excluye la posibilidad de demandar el cumplimiento.
Con respecto a la cláusula penal como garantía personal, esta garantía era por excelencia el fiador o avalista. Sin embargo, no encaja con el funcionamiento de este tipo de clausulas. Tampoco con la garantía real. El profesor Miquel entiende que no existe garantía alguna de que el acreedor va a cobrar el crédito con dicha cláusula, solo existe una amenaza de agravamiento de la deuda al deudor.
Para el profesor Rodriguez Tapia, entre la moderación de la clausula penal y el que no puedas pedir el cumplimiento más la pena, existe una posición intermedia. Lo cierto es que la garantía del acreedor la encontramos en la dispensa probatoria. Por tanto, podría defenderse que lo que no cubra la cláusula penal con respecto a los daños producidos cuando no los cubra en su totalidad, podría admitirse la prueba de dichos daños para poder demandarlos por el acreedor. Aunque debe advertirse que en principio se pactó la pena para cuantificar los daños. Si sólo se puede exigir la pena, el art. 1154 CC solo le da derecho a solicitar el exceso de la pena si probase tales daños.
PALOMA SABORIDO SANCHEZ.
