CARACUEL Rescision concursal

Rescisión concursal de compraventas de bienes inmuebles con elevación a público diferida

 

Manuel García Caracuel

Abogado

García Caracuel & López Fernández, Abogados

mgcaracuel@gcla.es

 

 

1.- INTRODUCCIÓN

 

Heredera de la antigua retroacción de la quiebra, la acción rescisoria concursal regulada en los artículos 71 a 73 de la Ley Concursal (LC) permite reintegrar a la masa del concurso aquellos bienes que salieron de ella indebidamente. La LC de 2003 supuso un avance, al racionalizar un instituto jurídico que había sido objeto de abuso en el pasado, generando situaciones de inseguridad jurídica. Además, como toda acción rescisoria, debe aplicarse con restricción y mesura, cuando no quepa duda sobre la concurrencia de los requisitos temporal y material que exige.

 

Sin embargo, a pesar de la aparente claridad con que se pronuncia la norma, el supuesto de hecho no siempre es tan evidente en la realidad del tráfico jurídico, por lo que se requiere un estudio minucioso de cada caso para decidir si debe actuar o no la rescisión. Ocurre esto con un supuesto frecuente en la práctica, como es la venta de inmuebles con pago y entrega diferidos, cuando se declara después el concurso de la sociedad vendedora. Llegado el momento de determinar el plazo de alcance de la rescisión –dos años hacia atrás desde la declaración de concurso-, puede ocurrir que el otorgamiento de la escritura pública de venta quede incluido, pero la celebración del contrato de compraventa en documento privado quede excluida del plazo.

 

Ante la tentación de administraciones concursales y juzgados de solicitar y admitir respectivamente la rescisión de tales compraventas, animados por haber encontrado un modo de solucionar el concurso, reintegrando así a la masa bienes que permiten satisfacer a los acreedores, es necesario ponderar bien los intereses en conflicto, a fin de no desproteger el interés del tercero afectado, a quien, no se olvide, por vía de rescisión concursal se priva de un bien adquirido legalmente en función de hechos y argumentos posteriores a la adquisición, que le son ajenos.

 

Para ello, cuestionaremos el momento temporal que debe tomarse en cuenta y nos preguntaremos si en el caso descrito debe ser la celebración del contrato en documento privado y no la elevación a público del mismo el criterio rector, excluyendo así de la rescisión a este tipo de compraventas, en consonancia con su carácter restrictivo.

 

 

2.- ACTOS SUSCEPTIBLES DE RESCISIÓN

 

El artículo 71 de la Ley Concursal (LC), en su apartado 1, dice que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. En este apartado se determinan los actos del deudor concursado que pueden ser rescindidos, describiendo dos requisitos –el temporal y el objetivo- y excluyendo expresamente otro –el subjetivo-. El requisito temporal es la exigencia de que el acto se haya realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso. El requisito objetivo es el perjuicio patrimonial para el deudor. Y el requisito subjetivo es el llamado consilium fraudis, que deliberadamente se elimina de la norma.

 

Se trata de una acción de naturaleza rescisoria, que comparte con la acción regulada en los artículos 1290 a 1299 del Código Civil (CC). El tenor literal del precepto, que utiliza el verbo rescindir, puso fin al debate doctrinal acerca de su naturaleza jurídica existente hasta la publicación de la ley concursal[1], si bien dentro del concepto de rescisión se discute si se trata de una rescisión por lesión o una rescisión por fraude de acreedores[2]. Se le añade el adjetivo concursal para indicar las notas características de su régimen especial, concretado en la objetivación de los requisitos temporal y material, y la eliminación de la necesidad del elemento subjetivo[3].

 

Ni el requisito objetivo –el perjuicio patrimonial- ni la acertada exclusión del consilium fraudis como requisito subjetivo, son objeto de estudio en el presente trabajo. Baste decir que la doctrina saludó en su momento la simplificación y claridad del régimen diseñado por la LC de 2003[4], al facilitar la determinación del perjuicio patrimonial por la vía escalonada de presunciones y distribución de la carga de la prueba, y que posteriormente se ha detenido en analizar la oportunidad de excluir de la rescisión concursal los acuerdos de refinanciación mediante la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal[5].

 

Sin embargo, sí nos detendremos en el requisito temporal y sus implicaciones con los requisitos tácitos de voluntariedad y carácter dispositivo del acto a rescindir, e indagaremos sobre si, aún cumpliéndose el resto de los presupuestos, el régimen de rescisión concursal permite atacar contratos de compraventa celebrados por el deudor en fecha anterior al plazo sospechoso de dos años pero elevados a público dentro de dicho plazo[6].

3.- LA VOLUNTARIEDAD DEL ACTO ¿UN REQUISITO IMPLÍCITO?

 

Se ha dicho que la amplitud del término empleado por la ley –actos- es deliberada[7], con el fin de acoger en su seno todo tipo de actos jurídicos, negocios jurídicos, y declaraciones de voluntad susceptibles de producir un perjuicio patrimonial[8] al concursado. Así, quedarían incluidas[9] la enajenación de bienes, la constitución de derechos reales, la renuncia a acciones y derechos, etc. LINACERO DE LA FUENTE precisa que el acto deberá ser de disposición, y no de administración, aunque admite que el acto dispositivo puede serlo de derechos reales o de derechos de crédito, que hayan formado parte del patrimonio del deudor concursado[10]. Parece entonces que cabe rescindir todo tipo de actos jurídicos –que incluye la categoría más restringida de negocio jurídico-, y que deben ser dispositivos.

 

A la pregunta de si, además, deben ser actos voluntarios, la respuesta lógica parece ser la afirmativa. Según GARCÍA-CRUCES la rescisión exige como premisa básica la voluntariedad del acto dispositivo, excluyendo aquellos actos realizados por el deudor en cumplimiento de una obligación legal[11]. Para explicarlo acude al ejemplo de la constitución de garantías exigidas por la ley. Pero, ¿qué ocurre si el acto dispositivo se realiza en cumplimiento de una obligación contractual? Y si además dicho contrato se hubiera celebrado antes del periodo rescisorio, ¿cabría rescindir el acto dispositivo? Dicho de otro modo, ¿qué ocurre cuando el acto dispositivo que se pretende rescindir es consecuencia necesaria de un acto voluntario anterior, realizado fuera del periodo de rescisión?

 

Algún autor, como LEÓN SANZ, ha admitido la posibilidad de impugnar actos efectuados en cumplimiento de un contrato anterior, celebrado incluso antes del periodo sospechoso[12]. También GARRIDO ESPA y JIMENO-BAYÓN, celebrando la utilidad y versatilidad de la norma, se muestran a favor de la impugnabilidad del acto lesivo, sin necesidad de impugnar el negocio jurídico del que derive, lo cual produce cierta intranquilidad, pues parecen someter cualquier otra consideración al bien supremo del concurso, incluso la seguridad jurídica[13].

 

Sin embargo, no parece descabellado plantearse y razonar que quizás no sea posible la rescisión de un acto dispositivo cuando traiga causa de un negocio jurídico anterior, celebrado fuera del periodo sospechoso, del cual sea mera ejecución, precisamente por el motivo, no baladí en absoluto, de ausencia de voluntariedad del acto. A ello se refiere GARCÍA-CRUCES al afirmar que: “(n)o obstante lo anterior, el problema que pudiera suscitarse respecto de la voluntariedad del acto, a fin de poder ser objeto de rescisión concursal, hace referencia a aquellos casos en que la debida realización del acto tiene su origen en una previa decisión –ahora sí, voluntaria– del deudor. En este sentido, no parece dudoso que excluyamos la procedencia de la acción de reintegración respecto de aquellos actos que se hubieran llevado a cabo, obviamente con merma del patrimonio que luego dará lugar a la masa activa, como ejecución de una garantía real previamente constituida por el ahora concursado”.

 

Efectivamente, esto es lo que sucede cuando, celebrado un contrato de compraventa de inmueble antes de los dos años de sospecha, se otorga la escritura pública de venta después, en el periodo afectado por la sospecha rescisoria. Esta escritura no es sino cumplimiento de una obligación anterior, ya contraída, no es sino ejecución o consumación de un contrato anterior, ya perfeccionado, en definitiva, no es sino la elevación a público de un contrato transmisivo de un derecho real. Veámoslo.

 

 

3.1.- Cumplimiento de obligación anterior contractual y legal

 

El sistema español de transmisión de la propiedad, de título y modo, y la práctica mercantil diaria, han llevado a que la forma habitual de adquisición de la propiedad inmobiliaria se produzca mediante un proceso que consta de dos tiempos: una primera etapa en la que se celebra el contrato de compraventa en documento privado, por el que nacen las obligaciones de entrega de la cosa y pago del precio, frecuentemente acompañado de un pago parcial de éste, y una segunda etapa en la que se produce la traditio ficta de la cosa vendida mediante el otorgamiento de escritura pública. Este mecanismo se reproduce en multitud de ocasiones y variantes, bien porque el vendedor es un promotor inmobiliario que vende sobre plano y celebra las ventas antes de construir las viviendas, bien porque vendedor y comprador son empresas y el inmueble vendido es una nave industrial o local comercial, pactando las partes plazos y pagos, previos a la escritura, y quizá acompañados de contratos de arrendamiento y/o opciones de compra o venta. En todos estos supuestos, el otorgamiento de escritura pública suele demorarse hasta un momento postrero, siguiendo un programa contractual complejo que quizá incluya previos plazos de prueba o esperas para el cumplimiento de condiciones y circunstancias accesorias pero importantes para las partes –urbanísticas, fiscales, etc.-, sirviendo todo ello a la economía de las partes y del contrato, en función de su autonomía de la voluntad, en el ejercicio de su autorregulación de intereses. En todos estos supuestos, es evidente que la voluntad transmisiva se ha manifestado en un momento anterior al otorgamiento de la escritura pública. Es decir, cuando llega el momento de otorgarla, este acto es considerado por las partes como un acto debido, al que las partes llegan vinculadas por sus voluntades expresadas y comprometidas mucho tiempo antes. Resulta ilusorio pensar que es sólo en ese momento cuando se manifiesta y exterioriza la voluntad dispositiva, el animus disponendi.

 

Como decíamos, parece fuera de toda duda que el acto dispositivo rescindible mediante la acción de reintegración de los artículos 71 a 73 de la LC debe ser necesariamente un acto voluntario. Quedarían pues excluidas las enajenaciones forzosas y las disposiciones realizadas en cumplimiento de una obligación legal. El fundamento es la falta de voluntariedad del acto. Si esto es así, ¿por qué no extender esta consecuencia a los actos dispositivos realizados en cumplimiento de una obligación contractual? ¿Acaso no concurre la misma ausencia de voluntariedad? Abona esta homologación el propio tenor literal del artículo 1091 CC, que dispone que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Por tanto, si tampoco existe verdadera voluntariedad en el cumplimiento de la obligación contractual y el contrato del que nace dicha obligación está blindado ante la rescisión por haberse celebrado antes del periodo sospechoso, parece razonable pensar que tampoco podrá rescindirse el acto dispositivo[14].

 

Pero cabe incluso argumentar que se trata, no de una obligación contractual, sino de una verdadera obligación legal. Dice el artículo 1445 CC que por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto. Y el artículo 1461 CC especifica de forma taxativa que el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. Por tanto, el vendedor que otorga escritura pública lo hace en cumplimiento de dos preceptos legales muy claros, que forman parte del contenido esencial del contrato, no de meros elementos accesorios, o sometidos a la autonomía de la voluntad[15].

 

 

3.2.- Formación, perfección y ejecución

 

Desde la teoría general de contratos, cuanto venimos diciendo tiene perfecto acomodo en el proceso trifásico de la vida de un contrato. Es bien sabido que en todo contrato pueden distinguirse tres etapas diferenciadas: preparación, perfección y consumación. Mediante la preparación, negociación o tratos preliminares, las partes se ponen de acuerdo en cuanto al contenido y circunstancias de las obligaciones que van a asumir, lo cual puede llevar incluso meses. Es la perfección la que supone la confluencia de consentimientos que produce el vínculo obligatorio, ex artículo 1254 CC que dispone que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio, y sobre todo ex artículo 1258 CC, según el cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (…). La perfección del contrato es por tanto el origen, el núcleo esencial, el momento del nacimiento de las obligaciones para ambas partes, si es sinalagmático, que podrán exigirse recíprocamente según lo acordado. A partir de ahí, se inicia la fase de ejecución del contrato, y el cumplimiento de las obligaciones generadas será mera consumación. Huelga decir también que el contrato vincula cualquiera que sea la forma, pública o privada, en que se hubiera celebrado, según el principio de libertad de forma y espiritualidad de los contratos, recogido en el artículo 1278 CC, heredado del Ordenamiento de Alcalá de 1348.

 

Tratándose de compraventa de inmuebles, la entrega tiene lugar mediante el otorgamiento de escritura pública, es decir, mediante la forma de tradición espiritualizada que recoge el párrafo 2º del artículo 1462 CC al decir que cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato (…). La peculiaridad de nuestro sistema transmisivo de la propiedad –de título y modo- hace que el animus disponendi del vendedor se vierta en dos momentos: un primer momento de otorgamiento del título, de contenido meramente obligacional, y un segundo momento de tradición de la cosa, de contenido meramente formal-transmisivo.

 

 

3.3.- El derecho a obtener título público

 

Desde otro ángulo, el artículo 1279 CC permite a cualquiera de las partes compeler a la otra a elevar a público un contrato en el que se transmitan derechos reales sobre bienes inmuebles (art. 1280 CC). Es decir, prescindiendo ahora del debate acerca del momento transmisivo de la propiedad, quien compró en documento privado tiene derecho a que su contrato conste en documento público, que le permita acceder al Registro de la Propiedad[16]. En este sentido, el otorgamiento de la escritura no sería sino una elevación a público del contrato previamente celebrado, y si la posesión se hubiese entregado también antes, mediante la entrega de llaves (traditio simbólica), la escritura no sería sino una mera formalidad previa a la inscripción registral. Si todo ello hubiese ocurrido antes de los dos años precedentes a la declaración de concurso, el acto dispositivo estaría plenamente a salvo de la reintegración a la masa.

 

En definitiva, desde todos estos puntos de vista, se alcanza la idea esbozada al inicio de que quizás no exista verdadera voluntariedad en el otorgamiento de escritura pública de compraventa previamente celebrada, pues la voluntad ya quedó comprometida antes. Resulta útil preguntarse por el escenario contrario, ¿qué podía hacer el vendedor en ese momento, cuando ni sabía que sería más tarde declarado en concurso? ¿Incumplir el contrato? Más aún, ¿es realmente relevante, a los estrictos efectos de la rescisión, que fuera consciente de su difícil situación financiera? ¿No es éste el presupuesto subjetivo expresamente ignorado en el artículo 71.1 LC? Todo sistema de ineficacia contractual requiere una interpretación restrictiva[17]; en caso contrario, la merma de seguridad jurídica es inasumible para el sistema.

 

 

4.- CONCLUSIÓN

 

Como afirma GARCÍA-CRUCES, “el origen de todo sistema de reintegración de masa en el concurso descansa en la experiencia contrastada que antecede al reconocimiento jurídico del estado de insolvencia. La realidad nos muestra cómo, ante el riesgo de una situación de insolvencia, el deudor puede -y suele- llevar a cabo una huida hacia delante que agrava aún más aquel estado, con grave perjuicio de sus acreedores; puede también tratar de eludir ciertos bienes respecto de su futuro concurso o, en fin, adopta las medidas oportunas, por sí o a petición de tercero interesado, en virtud de las cuáles se favorece a unos acreedores en detrimento del resto”[18]. Cuando esto ocurre, la aplicación del sistema de reintegración está plenamente justificada y encuentra todo su sentido. Pero cuando se usa la acción rescisoria concursal para devolver a la masa activa bienes que fueron vendidos mucho antes de la aparición de la insolvencia y de la declaración de concurso, se corre el peligro de vulnerar los más elementales principios de justicia, concretados en los de seguridad jurídica, y validez y vinculación contractual[19].

 

Y del mismo modo que la aplicación de la reintegración no precisa que el acto a rescindir haya causado o agravado la insolvencia, desconectándose una cosa de la otra y bastando sólo el perjuicio patrimonial objetivo, tampoco es la reintegración una vía de valoración de conductas del deudor concursado, que encuentra acomodo en otra parte de la ley[20]. Dicho con otras palabras, la LC ha optado por una objetivación, prescindiendo de consideraciones causalistas o culpabilísticas de la conducta del concursado, que debe operar tanto en sentido positivo como en sentido negativo, reintegrando a la masa las disposiciones patrimoniales voluntarias perjudiciales realizadas exactamente dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, despojado el operador jurídico de contaminaciones psicológicas acerca de la causación de la insolvencia o la conducta de los terceros compradores.

 

En resumen, con estas premisas, la recta interpretación y aplicación del sistema de reintegración diseñado por la LC quizás exija excluir la acción de rescisión concursal para aquellas ventas de inmuebles celebradas por el deudor en documento privado antes de los dos años precedentes a la declaración de concurso, aunque la elevación a público de las mismas hubiesen tenido lugar ya dentro de dicho plazo rescisorio.

 

 

Marbella, 14 de enero de 2011

 

 

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