CERDEIRA Accesión

LA ACCESIÓN HORIZONTAL 

EN LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS

(Una revisión crítica de la accesión invertida)

 

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla

Profesor Titular de Derecho Civil

Universidad de Sevilla

 

En mi opinión, contraria a la tesis mayoritaria de la accesión invertida, no es, sin embargo, necesaria la inversión -o perversión- del principio superficies solo cedit para resolver el problema de las construcciones extralimitadas. Evidentemente, con la teoría de la accesión invertida resulta inobjetable rechazar como su solución la aplicación sin corrección de los arts. 361 y ss CC. Pero no porque esas normas se refieran sólo al caso de obra hecha en suelo totalmente ajeno, como, en cambio, suele decirse. Esta interpretación -restrictiva que es- sólo puede hacerse en aquellos Códigos donde, al haber una norma concreta sobre obra extralimitada, edificada sobre dos suelos, puede deducirse que las demás normas se refieren a edificios que ocupen un solo suelo, de una sola propiedad. En cambio, al no haber norma expresa alguna sobre obras invasoras en nuestro CC no cabe hacer idéntica interpretación sistemática a la de esos otros Códigos. Por el contrario, una ordenada interpretación sistemática puede hacer pensar que los arts. 360 y ss CC no exigen que la obra ocupe un único suelo, una sola propiedad. El silencio que al respecto guardan esas normas sobre edificaciones contrasta, a.e., con la referencia expresa de los arts. 591 y ss CC a las plantaciones extralimitadas, en cuyo caso sí puede interpretarse que los arts. 360 y ss se refieren a plantaciones y siembras hechas en un sólo suelo, totalmente ajeno. En sede de construcciones, en cambio, habrá que atender a la literalidad de los arts. 360 y ss CC, y entender que tales normas resultan, en principio, aplicables a obras levantadas en suelo totalmente ajeno o en suelo en parte propio y en parte ajeno. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

También la perspectiva histórica obliga a negar aquella pretendida laguna legal. Durante nuestra codificación decimonónica, a la vista se pudieron tener los otros Códigos que en Europa ya regulaban el caso de las obras extralimitadas: en efecto, a la vista del conocido Proyecto de CC-1851 se tuvo el Código Albertino, del Piamonte y Cerdeña, de 1838, que incluso García Goyena cita en sus Concordancias con el nombre de Código sardo (aunque tal cita en general no sea de ningún modo concluyente); y a la vista del Proyecto de CC de 1882-1888, tan decisivo para el actual, se tuvo el CC italiano de 1865, que como el sardo también dedicaba una norma a las obras invasoras (su art. 452). Tal vez tal vacío en nuestro CC fuera por desliz, pero también pudo deberse al puro desinterés por un caso -en principio- excesivamente particular: porque si bien en la Toscana renacentista se dio en abundancia el problema de las construcciones extralimitadas, provocando con ello su pronta regulación, y posterior plasmación en los Códigos sardo e italiano, en España, en cambio, tal problema de las edificaciones extralimitadas sólo se hace realidad a mediados del s. XX ante la escasez de suelo urbanizable; a lo que se une la inexistencia a veces de lindes en las fincas, o la imprecisión de los existentes, o el simple error en su medición, la poca ayuda que al respecto proporcionan el Registro de la Propiedad y el Catastro,... No en vano, la STS pionera de la accesión invertida es de 1949, en aquella época en la que urgía la necesidad de construcción para dar alojo a una población que emigraba en masa del campo a la ciudad, originando nuevos conflictos sociales que, en principio, carecían de suficiente amparo legal, siendo suplida por las primeras leyes sobre Propiedad Horizontal (de 1939), Arrendamientos Urbanos (de 1944), sobre derecho de superficie (art. 16 RH-1944), o sobre el Suelo (de 1956),…

En cualquier caso, fuese por descuido o por desinterés, lo cierto es que nuestro CC guarda silencio sobre el particular de las obras invasoras. Pero no por tal silencio puede hablarse, sin más, de una estricta laguna legal. El CC, en principio, al no distinguir, resulta aplicable a toda hipótesis de construcción en suelo propio o ajeno, sea en este caso en suelo total o parcialmente ajeno. Y si bien es indudable que aplicar literalmente el art. 361 CC al de construcción en suelo parcialmente ajeno es injusto, el modo de remediarlo es mitigar tal aplicación, atemperarla interpretando modificativamente la norma; corregir su letra sin traicionar su espíritu. No se trata, por tanto, como entiende la tesis de la accesión invertida, de integrar o suplir una supuesta laguna legal, invirtiendo los principios, sino de corregir la ley que ya hay en su justa medida. Mas, ¿cómo, y con qué fundamento, se debe adecuar la ley al caso de las construcciones extralimitadas respetando el espíritu del régimen legal de la accesión y sin alterar el principio superficies solo cedit?

En síntesis, recuérdese, la tesis de la accesión invertida gravita sobre dos premisas: la primera, que la máxima superficies solo cedit tiene un fundamento económico, en cuya virtud el suelo es elemento principal por su mayor valor que la obra sobre él construida; y la segunda, que en las construcciones extralimitadas sucede usualmente que el valor de la obra es mayor al del suelo ajeno en parte ocupado. Siendo estas las premisas, como conclusión “lógica” parece imprescindible invertir la primera de ellas para resolver el caso contenido en la segunda. ¿Se trata, sin embargo, de un razonamiento lógico veraz o, en cambio, de un silogismo que concluye falsamente por fundarse en bases igualmente falsas o, cuando menos, discutibles?

En las entrañas de esta tesis, más allá del particular caso de las construcciones invasoras, subyace más radicalmente una crítica al axioma superficies solo cedit atendido su -pretendido- fundamento -como exclusivamente- económico. Primero en Italia, luego en Francia, y finalmente en España, se ha convertido en objeción muy común, manida ya, decir que aquella regla, procedente del Derecho romano y mantenida durante siglos, está ya caduca, que es anacrónica, por cuanto el valor socio-económico de las edificaciones supera al del suelo.

Ante todo, sorprende que el gran apoyo recibido por tal opinión durante tanto tiempo no haya calado en la norma; si desde el primer tercio del siglo XX se viene denunciando tal anacronismo, ¿por qué no ha puesto ya remedio el legislador, español y europeo, en una cuestión, la del mercado inmobiliario, de tanta trascendencia -precisamente- económica? Ni siquiera lo hizo el vigente Codice-1942, cuando en su preparación a finales de los años treinta ya eran conocidas, y secundadas, aquellas opiniones críticas. Sólo el CC catalán, al regular el caso de las construcciones extralimitadas, distingue en cada caso según sea de mayor valor el edificio invasor o el suelo invadido, aunque lo hace erróneamente -según se vio en la primera parte-.

En cualquier caso, de admitir que la clave es puramente económica, es, al menos, discutible que en la economía actual el valor de las edificaciones supere al del suelo; aunque aquéllas impliquen realmente una mejora para éste. Salvo que la nueva Ley del suelo de 2008 lo remedie, o que, por cualquier razón, cambie bruscamente la dirección del mercado inmobiliario (brusquedad que, de momento es inapreciable), en los últimos tiempos, que ronda ya varios decenios, quien proporcionalmente más gana y menos arriesga en el mercado de la edificación es siempre el dueño del suelo vacante, sobre todo por la escasez de oferta de suelo urbano en contraste con su elevada demanda. Actualmente, en efecto, ¿por qué vale más un edificio: por la calidad de los materiales con que está hecho o por el suelo en que está construido (céntrico, o en las afueras de la urbe,…)? El suelo da valor al edificio, no al revés; hecha la obra, agotada queda generalmente su edificabilidad, salvo que sea demolida o se construya sobre ella. En cambio, el suelo en sí considerado, en su desnudez, tiene, cual diamante en bruto, un valor expectante, potencial, para cualquier destino, que jamás tendrá una edificación. En esta apreciación sobre el actual mercado inmobiliario, sin embargo, no se ha de reafirmar el principio superficies solo cedit. Porque cuando en el siglo pasado se hacía una valoración absolutamente inversa a la actual, viendo que el valor de las edificaciones era mayor al del suelo, entonces ello era lo cierto. Era tan cierto eso entonces como ahora lo es el contrario, porque, al ser una cuestión puramente económica, siempre dependerá de la libre competencia y de esa ley fundamental de todo mercado, cual es la de la oferta y la demanda.

Posiblemente, tales ideas no fueron muy tenidas en cuenta en la Roma imperial, cuando se consagra por primera vez aquel principio “quidquid inaedificatur solo cedit”, o “superficies solo cedit”; pero, ¿acaso en la época de la codificación decimonónica -burguesa y liberal- no se era sabedor de la nueva economía y consciente de los nuevos valores económicos? No en vano, en todos los Códigos, en materia de accesión mobiliaria el valor representa un criterio seguro para determinar la principalidad o accesoriedad de una cosa mueble, pero es un criterio subsidiario de primer grado, que rige en defecto de la importancia (cfr., arts. 376 y 377 CC). Así ha sido siempre, más aún en tiempos anteriores al Código, que se remontan casi al Derecho Romano, o cuando menos al medieval, en donde incluso el criterio del valor era relegado a un lugar supletorio de segundo grado, en defecto de la importancia y del volumen de la cosa, cuando por entonces imperaba el principio superficies solo cedit de un modo más rígido al actual.

Esta contingencia o relatividad del valor de las cosas exige, por razones de seguridad y de prudencia, que dicho factor, si bien puede servir como criterio accesorio, supletorio, no sea el criterio cardinal para determinar qué es lo principal y qué lo accesorio. Mucho menos, por tanto, puede servir para justificar la máxima superficies solo cedit que, desde el Derecho Romano, ha pervivido inmutable -sin perjuicio de excepciones, como las tiene hoy- hasta nuestros días.

Siendo indiscutible -al menos nadie lo discute- que la regla de que la superficie cede al suelo es manifestación o concreción, a modo de caso o ejemplo, de la más amplia de que lo accesorio sigue a lo principal, no hay nada más simple que concluir que tanto ésta como aquélla tienen un fundamento lógico, meta-jurídico, casi matemático -como decía Séneca acerca de la regla en su expresión romana-; y tratándose de cosas reales, como son el suelo y las construcciones, dicho fundamento lógico se explica sin duda por la naturaleza de las cosas. Ex natura rerum cuando dos cosas de diverso dueño se unen inseparablemente, o de modo indivisible, es porque una se une o incorpora a la otra, siendo la incorporada precisamente la que no puede subsistir independientemente. Es pura ley natural, o física; es casi la ley del más fuerte. La cosa que puede existir independientemente es la más fuerte, es la cosa principal, siéndolo precisamente porque es la que ejerce hacia la otra una fuerza atractiva (una vi ac potestate rei nostrae) que la hace dependiente de ella. Esa fuerza atractiva propia de la genuina accesión puede ser, a su vez, o bien ideal, esto es, teleológica o funcional (como sucede en el art. 377.II CC), o bien puede tratarse de una fuerza real, física o estructural, como sucede en la mayoría de los casos de accesión. Precisamente ahí radica el fundamento del superficies solo cedit. El suelo es cosa principal, al menos frente a lo que se construya en él, no tanto porque generalmente sea de valor económico mayor, sino sobre todo porque comparados ambos elementos -suelo y edificación- el suelo es cosa independiente, que puede existir por sí sola, mientras que no cabe edificio sin suelo en que apoyarse, en que sostenerse. El suelo es el sostén de toda edificación, no sólo desde una perspectiva arquitectónica, sino por ser el sustentáculo de la edificación en cuanto mejora; el suelo es puntal de riqueza.

Reafirmado así el principio superficies solo cedit, y sabiendo, por tanto, que siempre el suelo es el elemento principal, y el edifico el accesorio, para resolver el problema de las construcciones extralimitadas no hay que volver a dicha regla, no hay que comparar suelo y obra, pues ello nada añadiría en particular, ya sea aplicándola directa o inversamente. Por principio en tal lid ya se sabe qué es lo accesorio y qué lo principal. Sin embargo, la jurisprudencia de la accesión invertida hace comparaciones muy dispares: la mayoría de las veces compara el valor del edificio en su totalidad con el valor del suelo ajeno en su parte invadida; otras compara el valor del edificio en su totalidad y de la parte de suelo propio del constructor con el valor del suelo ajeno ocupado, y otras veces, las menos, prescinde del valor de los suelos, atendiendo solo a su extensión para así dividir ideal y verticalmente el edificio recayente sobre ellos y comparar su valor de cada fracción.

            Ninguna de estas comparaciones parece, sin embargo, admisible: de seguir cualquiera de ellas es muy probable que casi siempre el edificio invasor sea el elemento principal por ser el de mayor valor. Falta, precisamente, la hipótesis acertada, la que ha de hacerse entre los dos elementos en principio principales. La singularidad en las construcciones extralimitadas es la entrada de un nuevo elemento: un segundo suelo, el propio del constructor. Al haber ahora dos suelos, concurren dos fuerzas atrayentes opuestas entre sí: en las construcciones extralimitadas los dos suelos atraen para sí una determinada parte de idéntica obra del modo en que las dos mujeres tiraban para sí del mismo niño en el juicio salomónico. No se está ya en la común tensión entre suelo y obra, sino en una lucha de titanes, entre elementos principales, entre los dos suelos en conflicto que atraen cada uno para sí una parte de la misma superficie. Comparándolos entre sí, hay que averiguar cuál de ellos es el vencedor, cuál es el principal por poseer mayor poder de atracción. Decidido el vencedor, en las construcciones extralimitadas la accesión no será vertical, como en cambio sucede en los típicos casos de los arts. 360 a 365 CC, sino más bien una accesión horizontal; al igual que las accesiones naturales que regula el Código, en sus arts. 366 y ss, también ésta lo será de inmueble a inmueble, de suelo a suelo, con el consiguiente arrastre del elemento por excelencia accesorio: el edificio construido a caballo sobre ambos suelos. Dicha expresión de “accesión horizontal” habrá de verse, por supuesto, como metafórica, o figurada, sin que implique acudir a aquellas normas que regulan la accesión natural, en la que al no haber intervención del hombre en la incorporación tampoco se valora su buena o mala fe.

Centrada, entonces, la atención en los dos suelos, como elementos a confrontar para determinar la principalidad o accesoriedad de uno u otro, la cuestión que sigue es evidente: ¿cómo hacer dicha comparación, con qué criterios decidir cuál de entre dos suelos es el principal y cuál el accesorio?

Por supuesto, ya de nada sirve aquí el aforismo superficies solo cedit. Pero sin la necesidad de invertirlo, o de truncarlo, basta con acudir, como criterio auxiliar añadido y no en suplencia de aquél, al principio general básico que rige en toda accesión y del que precisamente aquél es manifestación. De nuevo, el principio accesorium cedit principali. Sin salir del ámbito de la accesión, en la relativa a bienes muebles, sentada la regla de que lo accesorio sigue a lo principal en el art. 375, a continuación los arts. 376 y 377 CC determinan de entre dos cosas muebles que se han unido indivisiblemente cuál de ellas es la principal y cuál la accesoria según los criterios -ordenados jerárquicamente- de importancia, valor y volumen. ¿Por qué no aplicar, por extensión, tales criterios para decidir cuál de entre dos suelos unidos por una construcción es el principal? Más allá de la naturaleza, mobiliaria o inmobiliaria, de los bienes que se unen, la propia lógica y, por ende, la generalidad, o flexibilidad, de los criterios establecidos en los arts. 376 y 377 CC permiten su aplicación a la accesión inmobiliaria. Bien se ve que no se trata de integrar una laguna mediante la analogía, sino de extender la aplicación de la norma por la amplitud de su ratio: una interpretación lógica, en su método, y extensiva por su resultado.

Admitida, entonces, in abstracto la aplicabilidad de los arts. 376 y 377 CC en materia de construcciones extralimitadas, in concreto, sin embargo, carece de sentido aplicar el criterio de la importancia ex art. 376 CC. En su lugar habrá que aplicar in recto el art. 377 CC, cuya aplicación directa deviene por una de dos: bien porque al ser idéntico, e incomparable por tanto, el poder atrayente de los suelos, han de aplicarse los criterios supletorios de valor y volumen de esa norma, o bien, porque de resultar calculable o graduable tal importancia del suelo, la única forma de medirla, de comparar la importancia de dos suelos, de averiguar qué suelo tiene mayor vis atractiva que el otro es, precisamente, acudiendo al art. 377 CC. Todos los caminos conducen a esta norma:

Como primer criterio decisivo, el art. 377 CC otorga la calidad de principal entre dos cosas de igual importancia a la de mayor valor. Dada la amplitud de la norma en su redacción bien puede entenderse aquí el valor en sentido también amplio, comprendiendo dentro del económico, no sólo el valor en cambio (de venta, de garantía,…), sino también el valor de uso (en cuanto estricto uso, o de obtención de frutos, de edificabilidad,…). Y si ambos suelos, invasor e invadido, son de igual valor, como segundo criterio, supletorio del anterior, el art. 377 CC confiere la condición de principal entre dos cosas de igual importancia y valor a la de mayor volumen, que naturalmente antes habrá influido en el cálculo de aquel valor. Major pars trahit ad se minorem. Tratándose de inmuebles no es banal cuestión la del tamaño (volumen de edificabilidad,…). Por su aptitud expansiva y atractiva, en sentido vertical hacia arriba y hacia abajo (art. 350 CC), para comparar el volumen de los suelos, no sólo han de medirse los m2 de superficie, sino la propia posibilidad de extensión tridimensional, de m3, según permita al respecto la legislación.

Muy a su propósito, en la valoración y medición de los dos suelos en tensión, no sólo habrá que comparar los suelos física o materialmente ocupados por el edificio en su superficie, vuelo o subsuelo, sino toda la extensión -terrenal, sobreelevada o subterránea- del suelo potencialmente accesible, esto es, adquirible por accesión en caso de que dicho suelo sea atraído por el del vecino. Así, vgr., en la comparación de suelos habrá que tener en cuenta como posible suelo accesible el que deba ser limitado porque el edificio construido tenga, en su frente invasor, ventanas y balcones para luces y vistas (cfr., art. 585 CC), o la posible servidumbre forzosa de paso que haya de ser concedida,… ; así hasta el punto de que cabría incluso que el suelo invadido sólo en parte de su extensión deba ser comparado en su totalidad con el suelo invasor si de operar a favor de éste la accesión, la parte que quedara libre de aquél fuese económicamente inservible, siendo por ello indivisible, imposible su segregación (como sucedió en el caso de la STS de 27 enero 2000, y se prevé en general en el CC catalán). El valor y, en su caso, el volumen de los dos suelos en pugna y a contrastar han de ser, en fin, los potencialmente adquiribles por accesión.

Una vez averiguado empíricamente, por aplicación del art. 377 CC, qué suelo es principal y cuál el accesorio, lógicamente, en virtud del accesorium cedit principale, el suelo accesorio accederá al principal con el edificio construido sobre ambos; pero, ¿qué normas del CC en particular resultarán aplicables?

Posiblemente el gran error de la tesis de la accesión invertida, que tal vez sea el germen de aquel otro de invertir el principio superficies solo cedit, ha sido el centrarse única y exclusivamente en el art. 361 CC, el ver en las construcciones extralimitadas, con todas sus posibles variantes en la determinación del elemento principal, un caso de invasión in alieno dominio, un supuesto solo observado desde el prisma del dueño del solar invadido. Desde luego, esta es la perspectiva del art. 361 CC, mas porque en él directamente sólo se contempla el caso cuando entran en conflicto dos elementos: la obra construida en suelo ajeno y el suelo invadido por esa obra. Pero, en el fondo, si tal norma soluciona el conflicto dando prioridad al suelo frente a la obra no es por ser esa la mejor protección para el invadido, o la más grave sanción para el invasor, sino porque da prioridad al elemento principal frente al accesorio; no es una norma sobre inmisiones, sino de resolución de la propiedad en caso de unión de dos cosas de diverso dueño; en particular el 361 CC resuelve el caso en que el dueño de lo principal no haya sido el autor de la obra, de lo accesorio que a ello accede. Esta última es la ratio, el principio jurídico que, extraído por interpretación o inducción, resulta de utilidad para resolver el caso de las construcciones extralimitadas, en el que -recuérdese- ya no hay solo dos elementos en litigio, sino -al menos- tres (la obra, el suelo propio del constructor invasor, y el suelo ajeno invadido). Existiendo en la construcción extralimitada una tensión entre suelos y aplicada a ella aquella ratio legis elemental del 361 CC, ésta sólo será aplicable cuando sea principal el suelo invadido; lo que, en la práctica, sucede en el menor de los casos. En tal supuesto, la accesión del edificio y del suelo invasor ocupado por la obra opera a favor del suelo invadido, en beneficio de su dueño, quien como efecto de tal accesión deberá pagar al edificante invasor el coste de la obra (como así dice el propio art. 361 en su remisión a los arts. 453 y 454 CC), y, además -hay que añadir al art. 361 CC-, el coste del suelo ajeno, el del invasor, que aquél adquiere como efecto de la accesión por formar un todo indivisible con el edificio y el propio suelo invadido. De no querer, o no poder, actuar así, el dominus soli invadido, por aplicación del propio art. 361 CC, ahora en su inciso final, puede renunciar a la accesión ganada en favor del constructor invasor, operando tal renuncia forzosa y onerosamente, a cambio del pago del valor del suelo invadido. De este modo, el art. 361 CC es aplicado con naturalidad, sin forzarlo, conforme a su propia ratio, sin invertirla.

            En cambio, cuando el suelo invasor, el del constructor, sea el suelo principal (como suele suceder), no deber forzarse la aplicación del art. 361 CC haciendo igualmente forzosa la aplicación de su inciso final para que así sea el edificante invasor quien finalmente se quede con el suelo invadido, de menor entidad que el suelo invasor. No hay que forzar el espíritu de las leyes, ni invertir sus principios, para llegar a tal solución. Basta, en cambio, con aplicar extensivamente, con alguna leve corrección, el art. 360 CC. Algo parecido establece hoy el CC catalán, que en su previsión de las obras invasoras guarda cierta semejanza con los arts. 361 y 360 CC español.

            Por supuesto, en absoluto parece que estuviera el caso de las obras extralimitadas en la mente del codificador al redactar el art. 360 CC, como tampoco lo estuvo al redactar el art. 361 CC, ni ningún otro precepto sobre accesión. Por su letra y por sus antecedentes, que se remontan hasta el propio Derecho romano, la aplicación del superficies solo cedit en el art. 360 CC se refiere, efectivamente, a obras hechas en suelo propio con materiales ajenos, significando que tales “materiales ajenos” -que dice la norma- son bienes muebles de cualquier tipo que han sido empleados para realizar en sí la edificación: de vigas, maderas, piedras, cal,… hablaban el Derecho romano y, luego, nuestras Partidas. Pero adentrándonos, también aquí, en el corazón de la norma y extrayendo de ella su razón de ser, o su principio inspirador, de nuevo lo que en ella importa es que el dueño del suelo sobre el que se construye -“por sí o por otro”, como dice- adquiere aquellos materiales ajenos porque el suelo es lo principal y tales materiales a él incorporados son su accesorio, coincidiendo en este caso el dueño de lo principal y el autor -directo o no- de la obra que a lo principal accede. Y en tal atribución por accesión, de nuevo subyace como criterio decisivo el de la fuerza atractiva de lo principal sobre lo accesorio. Por lo demás, aunque el art. 360 se refiere a bienes -inicialmente- muebles empleados en la construcción, tras su incorporación al suelo dejan de serlo, para convertirse ya en inmuebles. Mutatis mutandis, aplicando idéntico espíritu al caso de las construcciones extralimitadas, no obstante ser la tensión entre dos inmuebles por naturaleza, cuando el suelo propio del constructor invasor es el principal, y el invadido el accesorio, puede entenderse que aquel dominus soli invasor se ha servido de suelo ajeno, de material ajeno, de un elemento accesorio que accede al suyo por ser éste el principal.

            Otro dato que invita a expandir la aplicación del art. 360 CC al supuesto de construcción extralimitada cuando lo principal es el suelo del edificante invasor, es ver cómo se salva de modo bien simple, como efecto automático de aplicar la norma adecuada, el caso en que el constructor haya actuado de mala fe. En España, y también allí donde existe norma que exige buena fe en el constructor invasor, son muchos los que por aplicar el art. 361 CC in fine siempre, aun siendo principal el suelo del constructor, ven que su tesis de la accesión invertida no procede cuando el constructor ha actuado de mala fe; en tal caso, conforme a la perspectiva de la invasión en suelo ajeno, resultarían en principio aplicables los arts. 362 y 363 CC; y no se sabe entonces cuál de las dos soluciones posibles es la peor social y económicamente: si la de generar una copropiedad sobre el edificio, sin indemnización alguna para el invasor ex art. 362 CC, o la de demoler la obra, en la parte extralimitada o incluso en su totalidad dada su indivisibilidad (ex art. 363 CC); esto último es lo que suele suceder en la práctica a elección del dominus soli invadido y por concesión del juez, según es la opinión de nuestra jurisprudencia.

            Los fantasmas de los que huye la teoría de la accesión invertida resucitan de nuevo. Para evitarlo, algunos de sus propios seguidores proponen impedir la aplicación de tales arts. 362 y 363 CC dando preferencia a otras normas, aplicadas de nuevo forzadamente: unos proponen aplicar el propio art. 361; otros los arts. 453.I y 455 CC, sobre pago de gastos y mejoras en la liquidación posesoria,… Y el fundamento que suele alegarse al respecto resulta ser muy similar al de la propia tesis de la accesión invertida: lo antieconómica que es tanto la destrucción de las obras hechas como la copropiedad de la construcción como mal menor.

Sin necesidad de entrar ahora en esas posibles vías de escape, la teoría general sobre accesión queda perfectamente salvaguardada, y con ella la protección socio-económica de la propiedad, aplicando oportuna y sencillamente el art. 360 CC cuando el elemento principal es el suelo invasor, con independencia de que la invasión haya sido hecha de buena o de mala fe. Objetarle injusticia o desproporción a esta propuesta por admitir la accesión a favor del constructor de mala fe, sería, realmente, objetársela al art. 360 CC en sí mismo considerado y para el caso genuinamente en él contemplado. En ambos casos tal objeción sería la injusta. En la accesión que el art. 360 CC concede a favor del obrante a pesar de su mala fe hay poderosas razones, que, no por casualidad, se amoldan perfectamente al caso de las obras extralimitadas cuando el suelo invasor es el principal:

Una primera razón, puramente lógica, la ya sabida de que lo accesorio sigue a lo principal, en tanto que la idea de buena o de mala fe tiene otros efectos, cuando los tiene y así se le reconoce, que no inciden directamente en la operatividad de la accesión como modo de adquirir la propiedad de lo accedido. En el caso del art. 360 CC, la mala fe obliga al dominus soli constructor a pagar, no sólo el valor de los materiales -el accesorio- empleados (el del suelo invadido en la hipótesis de obra invasora), sino además a indemnizar al dueño de tales accesorios por los daños sufridos. Quede, pues, esa posible y amenazante indemnización como medida disuasoria o ejemplarizante contra quienes conscientemente invadan suelo ajeno, al modo, en parte, en que el art. 938 Codice impone el pago del doble del valor del suelo ocupado, aunque a diferencia de tal norma, y de nuestra jurisprudencia que inconfesadamente la secunda, no cuando el constructor es de buena fe, sino cuando ha actuado de mala fe. Tratándose, además, de aplicar el art. 360 CC extensivamente, no por analogía, ningún problema hay (vs. art. 4.2 CC) en hacerlo con su indemnización añadida cuando el constructor actúa con tal mala fe.

Otra razón, ya más socio-económica, o de política legislativa, abunda en aquella otra -eminentemente lógica- para justificar la operatividad de la accesión haya buena o mala fe en el constructor: la necesidad de evitar la destrucción de los edificios y de mantener el decoro y ornato de las ciudades: el ne aspectus urbis deformetur de que hablaban las XII Tablas; también recogida en nuestras Partidas. Y ¿no es ese, precisamente también, el fundamento socio-económico alegado por la tesis de la accesión invertida? Y de la norma codificada más antigua que ha contemplado el problema de las construcciones extralimitadas, el art. 463 CC albertino de 1838, que luego influiría hasta hoy en la codificación italiana,  sus más remotos antecedentes se remontan a la Toscana renacentista, donde prescindiéndose de razones lógicas o jurídicas, y apoyados en puras razones artísticas, se permitió la conservación de aquellos palacios o edificios de grande nobleza construidos invadiendo suelo ajeno. Uno de los comentaristas más cercanos al Código Albertino, Pastore, justificaba aquella norma, con su solución, en el interés público por la conservación del edifico, que es, decía, la misma ratio del art. 461 albertino. ¡De la norma correlativa a nuestro 360 CC!

¿Mera casualidad, simple coincidencia? Poco importa que sea la fortuna, porque aun habiéndola, al ser coincidencia en la ratio, resulta entonces posible aplicar, por expansión, el art. 360 CC al caso en que el suelo invasor sea el principal.

            Con todo, queda aplicado el CC, sin necesidad de integrarlo, sólo de interpretarlo correctamente, a fin de evitar cualquier resultado injusto o absurdo a que pudiera conducir su rígida aplicación. Tal corrección de la norma puede consistir, según lo visto en cada caso, en ampliar o en restringir la norma: cuando lo principal sea el suelo del invasor, se ampliará el sentido de las palabras empleadas por el art. 360 CC, para deducir que en la expresión “materiales ajenos” se comprende todo aquello que sea accesorio para el suelo en que se construye; en cambio, el ámbito de aplicación del art. 361 CC habrá de quedar restringido para cuando lo principal sea el suelo invadido, y el constructor haya operado de buena fe. Porque si ha construido de mala fe, sabiendo de la extralimitación, se aplicarán entonces los arts. 362 y 363 CC, sin que, en tal caso, exista el riesgo de que adolece la tesis de la accesión invertida, ni se apliquen por analogía normas en cierto modo sancionadoras, infringiéndose así lo prescrito por el art. 4.2 CC. En la tesis de la accesión horizontal ninguna disfunción provoca aplicar el art. 362 o el 363 CC al caso en que lo principal sea la propiedad invadida cuando el constructor ha actuado de mala fe: aplicando con normalidad tales normas, el dueño del solar invadido podrá quedarse gratuitamente con lo accedido, ex art. 362 CC, en cuyo caso, aplicando la teoría de la accesión horizontal -no la invertida-, no habrá copropiedad ninguna, sino que todo -el edificio y el suelo invasor- pasará a ser propiedad individual del dueño del suelo invadido. Ahora bien, dado que las normas sancionadoras no son extensibles por vía interpretativa (“odiosa sunt restringenda”), y el art. 362 CC en cierto modo es punitivo por castigar la mala fe del constructor negándole la compensación por empobrecimiento injusto, tal vez pueda concederse en su favor el pago del valor del suelo invasor que accede, junto con el edificio, al suelo invadido. Como alternativa a esta solución, podrá el dueño del solar invadido renunciar a la accesión ganada ordenando la demolición de la obra, que -no se olvide- es el elemento accesorio. Una vez demolida la obra, desaparecerá la fuerza atrayente del suelo invadido, pues ya no habrá obra cuya propiedad atraer, y la parte de suelo invasor volverá a ser de propiedad del edificante, haciéndose con ello efectiva y completa la renuncia a la accesión hecha por el dueño del suelo invadido.

            Así, en definitiva, opera nuestra tesis de la accesión horizontal sin salir del ámbito de la interpretación, para adentrarse en el campo de la integración. Hace siglos ya, Francisco Suárez, por encima del sentido natural y del civil de las palabras empleadas por la ley, como tercer estadio permitía ampliar o incluso restringir tales sentidos, aunque para ello resultara en principio adoptar uno impropio, si con ello se evitaba un resultado absurdo, inútil o, más aún, injusto. Aunque dentro de la interpretación, como cuarto estadio, hablaba Suárez de la analogía.

            Incluso admitiendo, con la tesis de la accesión invertida, que nuestro CC contiene una laguna sobre construcciones extralimitadas, la solución más acertada, a nuestro parecer, seguiría siendo la accesión horizontal; no la invertida; la quaestio juris seguiría resolviéndose mediante la interpretación de las normas, no mediante su integración. Lagunas legales auténticas hay, que el TS ha resuelto de uno u otro modo, como hace tiempo sucedió con la transexualidad, la ruptura de las parejas de hecho,… Pero no sucede así con las construcciones extralimitadas. En terminología de K. Larenz, en el caso de las obras invasoras habría una laguna normativa y oculta, no de regulación y manifiesta -que es la verdadera-: no hay una falta de absoluta regulación, la falta de un régimen legal para una entera institución o para un determinado grupo de casos (como, en cambio, pudo suceder con la transexualidad, con las parejas de hecho,…); se está ante un régimen legal, el de accesión, que sin embargo resulta incompleto por no contemplar un caso determinado, singular, como desde luego durante el proceso codificador español y por tiempo después lo fue el de las construcciones extralimitadas al no haber escasez de suelo edificable. Para darle solución, por tanto, no se requiere acudir a las normas propias de otra institución (como, en cambio, pudiera ser aplicar las normas del matrimonio a las uniones de hecho, las de la fianza a la hipoteca por deuda ajena,…). Aplicadas a las obras extralimitadas, el régimen legal sobre accesión permanece en su ámbito natural, sin salirse de él, aunque sea ampliadas o restringidas en su aplicación algunas de sus normas. El propio Larenz, que deja la analogía para las lagunas manifiestas -las genuinas-, en cambio, para las ocultas, como sería el caso de la extralimitación, propone como su solución la reducción teleológica, una interpretación restrictiva de la norma general reguladora, pues piensa Larenz sobre todo en casos excepcionales, singulares, no previstos por su particularidad en la generalidad de la norma. Y aun así, advierte también Larenz de la oportunidad para tal caso de que dicha reducción vaya a veces acompañada de la ampliación del ámbito de aplicación de otra norma; una extensión teleológica que, aunque similar a la analogía, implicaría la rectificación de la norma.

            Todo esto, que modernamente ha sostenido Larenz (sin referirse, por supuesto, al caso de las construcciones extralimitadas), recuerda a ese doble juego expansivo y restrictivo del sentido de la ley sl que hace más de cinco siglos aludía nuestro Francisco Suárez. ¿Y no es eso lo que, en particular, puede suceder hoy con los arts. 360 y 361 CC cuando son aplicados a las construcciones extralimitadas?