COMENTARIO SABORIDO 2016/2017
TRATAMIENTO LEGAL DEL FRAUDE DE ACREEDORES: NULIDAD POR CAUSA ILÍCITA O RESCISIÓN.
STS DE 3 DE NOVIEMBRE DE 2015 (RJ/2015/4939)
Paloma Saborido Sánchez.
Profesora Titular de Derecho Civil. UMA
El caso que se presenta tiene origen en la demanda formulada por la Administración concursal designada en el concurso de una Sociedad Limitada. En esta demanda se solicitaba la nulidad de pleno derecho por causa ilícita y subsidiariamente la rescisión de un conjunto de operaciones realizadas por dicha Sociedad. Se alegaba en la demanda que fueron realizadas o sin causa lícita, o en fraude de acreedores, ya que la finalidad era exclusivamente extraer el activo de la sociedad a favor de su actual socio único, y que produjo como efecto de dichas operaciones, la insolvencia posterior de la sociedad concursada ante la incapacidad de enfrentar los créditos existentes. En concreto, se impugnaba la venta del total del patrimonio inmobiliario (sesenta y seis inmuebles que fueron vendidos a otra sociedad titularidad de los mismos socios que lo eran de la vendedora; acuerdo de reparto de dividendos de la concursada a favor de sus socios, repercutiendo en su socio único; y venta de un paquete de participaciones sociales de otra sociedad, así como el pago a ésta ultima sociedad en restitución de un préstamo percibido en su día de tal mercantil.
En resumen, lo que realmente se está planteando es si fraude de acreedores puede ser fundamento de la acción de nulidad por causa ilícita o simulación absoluta, o es exclusivamente base para ejercitar la acción rescisoria. Es decir, si el tratamiento legal del fraude de acreedores corresponde exclusivamente a la rescisión, o bien puede acudirse a la nulidad negocial.
La sentencia de instancia declaró la ineficacia de dos de las operaciones detalladas, el reparto de dividendos y la devolución del préstamo, rechazando la acción de nulidad en atención a la especialidad de la rescisoria. Desestimó las pretensiones con base en la especialidad de la acción rescisoria que el ordenamiento recoge para el caso de la ineficacia del negocio en fraude de acreedores. La Audiencia, sin embargo, revoca lo anterior estimando los recursos de apelación, y declaró la nulidad de pleno derecho del reparto de dividendos, de los contratos de compraventa celebrados, de la adquisición de participaciones y de la restitución del préstamo. Consideró que todas las operaciones relatadas se realizaron con la común intención de vaciar de activos el patrimonio de la sociedad a favor de los mismos socios.
El recurso de casación planteado (con independencia del recurso por infracción procesal desestimado) se fundamenta en la confusión en torno a la acción de nulidad y la acción pauliana, considerando que ambas acciones son distintas e independientes. La Sala Primera desestima el recurso, ya que considera que el fraude de acreedores, en los casos en los que realmente existe intención de defraudar, o que solo existe una apariencia de negocio, no limita su virtualidad en servir de fundamento a la acción rescisoria, sino también a la acción de nulidad por simulación contractual o por causa ilícita. Según los requisitos concurrentes, podrá ejercitarse una u otra:
A) Si nos encontramos ante una simulación absoluta en la que existe mera apariencia negocial con celebración ficticia del negocio en la que las partes intentan encubrir dicha situación con propóstio de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. En este caso no solo podrá ejercitarse la acción rescisoria. El acreedor ostenta por ello un interés legítimo y la intencionalidad del fraude constituye elemento determinante para legitimarle en el ejercicio de la acción de nulidad.
B) Distinto sería el caso en el que las partes contraigan obligaciones a través de un negocio no simulado, pero en el que el fraude se convierta en el propósito perseguido por ambas partes. El Tribunal Supremo recuerda que el propósito ilícito buscado por ambas partes o conocido al menos por la otra parte, se eleva a la categoría de causa junto con su consideración como función económico social. Si el propósito perseguido es ilícito, la protección a dicha causa no se otorgará. La Sla considera que el propósito de defraudar a los acreedores debe ser considerado como causa ilícita invalidante, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal. Determina con ello la ineficacia estructural del negocio desde su inicio por su ilicitud causal.
El Tribunal Supremo refuerza su decisión recordando la progresiva objetivación del régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores, desplazando el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. La exigencia del consilium fraudis para el éxito de la acción rescisoria se ha flexibilizado por la jurisprudencia, al no requerirse malicia en el vendedor ni intención de causar perjuicio, sino que se entiende como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor.
Por todo ello, el Tribunal concluye en la admisión del ejercicio de estas acciones de manera acumulada, siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y con carácter subsidiario la rescisoria. El concurso del demandado no es obstáculo debido a la aplicación del art.71.6º de la Ley Concursal, que posibilita el ejercicio de ambas acciones. Desestima el recurso por apreciar la nulidad de los actos y negocios jurídicos al concurrir causa ilícita por existir un propósito común de defraudar a los acreedores de la sociedad demandada mediante el traspaso de los activos de esta sociedad a sus socios.
