ANGUITA RIOS Control judicial

CONTROL JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LAS CONDICIONES GENERALES EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO

CONGRESO “LOS INCUMPLIMIENTOS EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN INMOBILIARIA”

Prof. Dra. Rosa M. Anguita Ríos

Universidad de Jaén

           

            Sumario.- I. Introducción  II. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas en los contratos con garantía hipotecaria  III. Medidas de control judicial  IV. Medidas de control extrajudicial

I. INTRODUCCIÓN

Teniendo en cuenta que el préstamo hipotecario es un contrato de adhesión, donde se establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo, que su contenido incluye una serie de pactos de naturaleza obligacional, además de real, y que se enmarca en un sector, el inmobiliario, muy especulativo por las circunstancias actuales del mercado, se han generalizado prácticas manifiestamente abusivas en la contratación inmobiliaria, por lo que retoma especial sentido establecer unos límites al principio de autonomía de la voluntad, tanto por la configuración real del préstamo hipotecario como por el hipotético beneficio individual que se busca en las cláusulas redactadas unilateralmente.

Por esta problemática inicialmente enunciada tienen especial significado dos instituciones intervinientes en el proceso hipotecario: el Notario y el Registrador. El primero, puesto que una de las partes contractuales no interviene en la redacción, porque ha de considerar la voluntad dominante y la de la contraparte para ajustarlas a la legalidad vigente. El Registrador porque a través de la calificación, además de excluir de la inscripción los pactos de trascendencia o eficacia meramente obligacional, valora la validez y eficacia de dichos pactos atendiendo especialmente al justo equilibrio de las prestaciones.

Pero, junto a los anteriores, también destaca la intervención judicial en la medida en que es el órgano competente para declarar la nulidad de la cláusula abusiva frente a la variada casuística que se presenta a diario, y para ejercitar a la vez sus facultades integradoras del contrato.

El objeto de estudio no es emprender un exhaustivo análisis del clausulado que acompaña a estos contratos, ni se trata de determinar qué cláusulas son inscribibles y cuáles no, sino, por un lado, aclarar conceptualmente la relación entre las condiciones generales y las cláusulas abusivas reguladas separadamente y, por otro lado, destacar el sentido y los inconvenientes que se presentan en el control judicial y extrajudicial.

II. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CON GARANTÍA HIPOTECARIA

La forma de exteriorizarse el préstamo hipotecario a través de cláusulas predispuestas, redactadas para una pluralidad de contratos e impuestas por la parte predisponente, nos obliga a hablar de condiciones generales de la contratación sujetas a la Ley 7/1998, de 13 de abril (en adelante LCGC).

Orozco Pardo[1] resume en los siguientes puntos los requisitos que según esta ley han de reunir las condiciones generales: a) Requisito de inclusión: se han de plasmar o facilitar al adherente en forma clara y legible las condiciones generales que le son aplicables, b) Requisito de interpretación: prevalece, en caso de duda, la condición más beneficiosa para el adherente, c) Requisito de contenido: respetar los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones y, d) Requisito de exclusión: no podrán incluirse las condiciones declaradas judicialmente nulas, las no conocidas y firmadas por el adherente, las ambiguas, oscuras o ilegibles, y las que se ajustan al art. 10 bis y a la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCU). La combinación de esta Ley con la de Condiciones Generales de la Contratación ha dado como resultado la consagración de unos criterios básicos en el mundo de la contratación: buena fe, justo equilibrio, cognoscibilidad y negociación.

Nuestro sistema se caracteriza por una regulación separada de las condiciones generales y de las cláusulas abusivas, aunque hay una evidente relación entre ambas, por cuanto que una de las causas que puede determinar la nulidad de una condición general es que ésta sea abusiva para el consumidor.

Conforme a lo establecido en el art. 8 LCGC, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en la Ley o en cualquier norma imperativa y en particular serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con el consumidor. El precepto adopta la sanción general de nulidad del art. 6 apart. 3 Cc y, además, lo enlaza, en el segundo apartado, con la doctrina de las cláusulas abusivas, al declarar nulas las condiciones generales que sean abusivas, lo cual requiere la definición de abuso o desequilibrio contractual. La Ley de 1998 toma en consideración el concepto de cláusula abusiva establecido en el art. 10 bis de la LGDCU, así como la lista de cláusulas abusivas que incorpora la disposición adicional primera de la LGDCU, disposiciones, precisamente, introducidas por la Ley de Condiciones Generales en aplicación de la Directiva 83/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos celebrados con Consumidores. Quedan separadas en leyes distintas las cláusulas abusivas, por un lado, y las condiciones generales por otro, sin perjuicio de que, para evitar repeticiones y falta de sintonía de regulaciones, el art. 8 apart. 2 se remita a la ley de consumidores de 19 de julio de 1984.

Por tanto, el Derecho diferencia el significado y alcance entre una y otra, entre condición general y cláusula abusiva, y las mantiene separadas en distintas leyes. De tal forma que las condiciones generales son “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” (art. 1 LCGC). La disposición adicional primera de la Ley de 1998 introdujo en la LGDCU de 1984 un nuevo artículo (10 bis), que definía la cláusula abusiva como “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán abusivos los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley”.

Las diferencias entre una y otra se concretan en las siguientes puntualizaciones. Respecto a las condiciones generales se caracterizan por: a) la predisposición o formulación previa unilateral, b) ausencia de negociación individual (la incorporación al contrato debe ser exclusivamente imputable a una de las partes), c) destinarse a una pluralidad de contratos y d) el predisponente, persona física o jurídica, actúa dentro de su actividad profesional, pública o privada. En cuanto a las cláusulas abusivas se ha de tratar: a) de un contrato celebrado con un consumidor, b) con estipulaciones no negociadas individualmente, c) que sean contrarias a la buena fe y d) produciendo un desequilibrio importante en derechos y obligaciones derivados del contrato atendiendo al momento de celebración del mismo.

Desde la elaboración del anteproyecto de ley sobre condiciones generales de la contratación[2] se recogía la recomendación contenida en la Resolución del Consejo de Europa de prever un sistema de control apropiado contra las cláusulas abusivas. Y es que, aún existiendo diferencias, hay una innegable relación entre ambas materias: las condiciones generales son ante todo cláusulas que van a formar parte del contenido de un contrato, aunque resulte en todo grado aconsejable mantener regulaciones separadas, pues no sólo las condiciones generales pueden ser abusivas, también pueden ser resultado del mismo fallo un contrato individual preformado, es decir, que cláusulas abusivas pueden existir en contratos particulares de adhesión con consumidores, al margen por tanto de las condiciones generales.

El carácter abusivo de una cláusula contractual se refiere a su contenido, la consideración de condición general es referida a su propia naturaleza. Por tanto, el control que se establece sobre ellas obedece a razones distintas: el de la cláusula abusiva por cuanto que es contrario al Ordenamiento jurídico (arts. 7, 1.258 y 1.256 Cc), y el de las condiciones generales por cuanto limita el principio contractual de la autonomía de la voluntad (art. 1.255 Cc)[3].

Consistiendo, ambos casos, en una redacción predispuesta y no negociada individualmente, la diferencia está en su ámbito objetivo y subjetivo. En primer lugar, la cláusula abusiva no tiene que ser una cláusula estándar incorporada a todos los contratos del mismo tipo que celebre un profesional o una empresa. La cláusula puede ser incorporada a un contrato concreto. En segundo lugar, las cláusulas abusivas, al regularse dentro de la Ley de defensa de los consumidores, quedan circunscritas a las relaciones entre profesionales y consumidores[4], mientras que la regulación de las condiciones generales es aplicable tanto a los contratos entre profesionales o empresarios como a los contratos entre éstos y los consumidores. Para estos casos la Ley exige que sea profesional el predisponente, el adherente, por el contrario, puede ser cualquier persona física o jurídica.

Así pues, quedan excluidos los préstamos hipotecarios concertados entre particulares, porque las condiciones han de incluirse en una pluralidad de contratos, además de exigir la LCGC el carácter profesional del predisponente. Tampoco se abarca a la hipoteca constituida entre empresarios o profesionales para afianzar operaciones en el desempeño de su actividad mercantil al quedar fuera del concepto de consumidor. El consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

III. MEDIDAS DE CONTROL JUDICIAL

Por la amplitud de los conceptos y en cuanto que no existe una lista cerrada de cláusulas abusivas, los Tribunales de Justicia tienen que intervenir para declarar la nulidad o no de las condiciones generales incorporadas al contrato.

La existencia de una cláusula abusiva permitirá instar una acción judicial de nulidad y, si dicha cláusula merece también el calificativo de condición general, además podrá ser objeto de las acciones colectivas de cesación o retractación por parte de las entidades legitimadas activamente para ello. Las acciones colectivas, a diferencia de las acciones individuales de nulidad de las cláusulas de los contratos o de no incorporación, son interpuestas por instituciones, asociaciones u organizaciones legitimadas en el art. 16 LCGC. Los efectos de una sentencia estimatoria de una acción colectiva determinan la cesación en la utilización o la retracción en la recomendación de las condiciones generales contrarias a la Ley y la de abstenerse de utilizarla en lo sucesivo, además de la devolución de las cantidades cobradas en su caso.

El art. 17 apart. 2 del RRCG[5] establecía que las sentencias firmes dimanantes del ejercicio de una acción colectiva, una vez inscritas, vincularían a los Jueces y Tribunales en ulteriores procesos siempre que en el proceso fuese parte el mismo predisponente y, aunque no lo dijese la norma, se tratase de la misma condición general de la contratación. Este precepto fue anulado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 19 de febrero de 2002 (RJA 3330), por ir más allá de lo que prescribe el art. 20 apart. 1 LCGC, artículo éste que fue derogado por la LEC (Disposición derogatoria única, apartado 2, núm. 15º de la Ley 1/2000, de 7 de enero).

Puesto que el art. 20 de la LCGC, al que hace referencia el Reglamento, ha sido derogado por la LEC, entendemos, como así también lo hace Tobajas Gálvez[6], que el efecto de tal vinculación a los órganos judiciales no deviene del hecho de que la sentencia se ha inscrito en el Registro, sino de los propios efectos procesales de la misma.

El art. 17 apart. 2 RRCG tenía sentido, y a efectos interpretativos así se puede mantener, para servir de complemento en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, ya que los efectos de cosa juzgada se despliegan ante procesos posteriores cuando existe identidad de pretensiones, hechos y partes (art. 222 LEC), utilizándose la sentencia como condicionante o presupuesto si faltaba dicha identidad. En el momento en que los litigantes cambiasen no se aplicaría el efecto de cosa juzgada, aunque como doctrina se podía tener en cuenta en posteriores resoluciones. Según el apartado 2º del art. 17 del Reglamento, aún siendo distintos los litigantes, vincularán a los Tribunales el fallo de nulidad de una sentencia. Así una sentencia estimatoria que conozca en otro proceso posterior, ya sea en el ejercicio de acciones colectivas, ya sea en el ejercicio de acciones individuales, vincularán al Juez o Tribunal siempre que se trate de un mismo predisponente y de la misma condición general de la contratación.

Por ello, pese a haber sido declarado nulo de pleno derecho una parte del art. 17 RRGC se puede seguir utilizando para interpretar los efectos de las sentencias sobre condiciones generales de la contratación, sobre todo porque la nulidad del artículo procedía de la falta de concreción y especificación de las sentencias estimatorias.

 

IV. MEDIDAS DE CONTROL EXTRAJUDICIAL

La redacción unilateral del contrato de hipoteca pasa por una serie de filtros para impedir la condición abusiva del predisponente. Dejando al margen la esfera judicial o administrativa, actuaría como filtro, en primer lugar, la voluntad negocial de la contraparte, en segundo lugar, el asesoramiento notarial y, por último, la calificación del Registrador. Debido fundamentalmente a la desinformación del contratante, la tendencia es aceptar el contrato sin una compresión detenida y exacta de sus cláusulas. Por ello, la protección de esos contratantes empieza a ser efectiva con la intervención del Notario, como mecanismo preventivo, pieza esencial en el asesoramiento de este tipo de escrituras formalizadas con garantía hipotecaria de gran complejidad técnica.

Sin negar la competencia judicial más arriba especificada, considero que existen determinadas cláusulas que directamente y sin necesidad de una valoración previa, resultan contrarias a una norma imperativa (art. 8,1 LCGC) o ya han sido catalogadas con dicho carácter abusivo por el legislador (art. 10 bis,1 LGDCU). Por esta razón y porque el art. 18 LH remite la calificación a los criterios de legalidad, Gómez Gálligo recoge como obligatoria la denegación tanto de aquellas cláusulas abusivas declaradas judicialmente como de las que lo son por declaración imperativa de la ley[7].

No obstante, el art. 18 LH se refiere a la inscripción de los títulos en general en el Registro de la Propiedad, mientras que, cuando se especifica la actuación del Registrador respecto a las cláusulas abusivas, el art. 258 apart. 2 LH, precisamente redactado por la Disposición adicional 2ª de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, se remite al párrafo segundo del art. 10 bis de la Ley de consumidores de 1984 y a las facultades judiciales para apreciar la nulidad y la integración del contrato, colmando la ausencia de la estipulación declarada abusiva.

Limitando de esta forma la actuación registral ante las condiciones abusivas se deshecha una eficaz opción de control del desequilibrio contractual, que sólo cabe entender porque dejar de inscribir en el Registro de la Propiedad una estipulación contractual por considerarla abusiva exige una reestructuración del contrato, y es el Juez quién además de declarar la nulidad de una cláusula también integra el contrato y dispone de facultades moderadoras, sin que el Registrador de la Propiedad pueda atender a esas competencias. En el momento en que se necesita integrar el contenido del contrato, el Registrador no puede denegar de oficio la inscripción sin que haya sido declarada la nulidad judicialmente.

En este orden de cosas, el Notario, en cuanto que interviene más o menos intensamente en esta primera fase de redacción, sí estaría en mejor disposición para evitar la inserción de cláusulas abusivas especificadas en la ley, sin que supusiese un quebranto del contenido del contrato, puesto que en ese momento puede ser reintegrado por las partes presentes en el acto junto con él mismo. Los Notarios en la redacción de las escrituras velarán por la incorporación de las condiciones generales al contrato y su redacción se ajustará a las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez, sin incluir condiciones ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. No todas las condiciones generales deben aparecer en el contrato, basta con que el Notario se asegure de la referencia en el contrato de las condiciones generales y de que los adherentes tienen un conocimiento íntegro de su contenido.

Respecto al Registrador, la cuestión está en precisar si cuentan con medios suficientes para determinar el carácter abusivo de una cláusula. Aunque cada vez entran con más frecuencia a examinar el carácter obligacional del documento, sin limitarse estrictamente al contenido real del  mismo, su labor de calificación alcanza sólo a la escritura pública objeto de inscripción, no puede acudir en la calificación a datos extrarregistrales, no puede desempeñar un papel activo en la investigación. Saber que un contrato incorpora condiciones generales se debe a que el Notario lo refleja en el documento, si no cómo saber que las cláusulas han sido predispuestas y además impuestas. En otras ocasiones también puede tener dificultades para saber si el adherente es un consumidor. Lo cual no está exento de cierta lógica, al Derecho inmobiliario registral le interesa la protección del tercero, con independencia de que quien aparece como titular de derechos en el Registro de la Propiedad sea consumidor o no, por lo que no cuenta con mecanismos para esa investigación puntual. Por consiguiente, el Registrador se encuentra bastante limitado en los medios para detectar si el adherente es el destinatario final, y desconociendo el requisito subjetivo no podrá aplicar la norma.

De esta manera, para las cláusulas declaradas nulas en sentencia judicial puede denegar la inscripción, así como para las señaladas legalmente en la Disposición adicional primera siempre que no requieran, en este último caso, la reinterpretación del contrato, ya que si el Registrador, apreciando la nulidad de una cláusula enumerada en la lista legal y para suplir su ausencia, le diera la opción a las partes de que puedan reintegrar el contrato es porque la haya considerado como un defecto subsanable, lo que sería contradictorio con los efectos de nulidad que establece la LGDCU cuando ésta es infringida. Entonces en la mayoría de las ocasiones, el Registrador deberá utilizar otros medios que no son los propios de la Ley de consumidores y usuarios, aunque su tarea se verá facilitada con la relación que la Ley incluye de cláusulas abusivas. Esos otros medios serían los principios de buena fe negocial y equilibrio de las prestaciones. Es cierto que estos son los contenidos básico del concepto de cláusula abusiva y que de su conjugación y de la apreciación judicial se pragmatiza su indeterminación. Pero son, ante todo, dos normas de nuestro Derecho positivo que aislada o conjuntamente se pueden tener en cuenta para apreciar la legalidad del título que se presenta a inscripción.

            En resumen:

-         El efecto propio e inmediato de la consideración abusiva de una estipulación es la nulidad. El Juez es el único que tiene competencia para determinar la nulidad de una cláusula abusiva que afecta a las relaciones del predisponente con el adherente-actor y trasciende a cualquier cliente en el ámbito del servicio prestado.

-         Las cláusulas ya declaradas nulas por el legislador no accederán al Registro de la Propiedad requiriendo una integración normativa del derecho dispositivo para suplir el vacío.

-         Respecto al resto del clausulado contractual que no se haya considerado nulo por decisión judicial o legal dependerá de los principios hipotecarios y los criterios civiles de los arts. 7 y 1.256 del Código para determinar su no inscribibilidad.

Lo expuesto demuestra la limitada libertad de movimientos del Registrador en el ámbito de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios. Esta ley ha actuado como una “trampa” debido al específico ámbito en el que se desarrolla y los requisitos que impone.