BARRON ARNICHES Incumplimiento contractual

EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA PARTE VENDEDORA EN LA COMPRAVENTA DE SOLARES URBANOS: ¿UN CASO DE EFFICIENT BREACH OF CONTRACT?[1] 

 

Paloma de Barrón Arniches

Profesora lectora de Derecho Civil

Universidad de Lleida

 

El negocio jurídico de compraventa de solares en el que los operadores jurídicos son, como parte compradora, las empresas promotoras y constructoras y, como parte vendedora, los titulares de suelo urbano, ya sean profesionales del sector o particulares, se encuentra terriblemente influenciado por una situación fáctica de gran relevancia que se está produciendo en muchas localidades españolas, en los últimos tiempos. El incremento incesante del precio de los solares aptos para la construcción de viviendas y locales, que se produce además de manera constante y en muy breve plazo de tiempo, invita a los vendedores a la especulación y fomenta el incumplimiento de los compromisos adquiridos en virtud de contratos de compraventa, en los que el consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio es firme e irrevocable, y en los que se estipula también de mutuo acuerdo, todo el contenido de las prestaciones recíprocas de las partes.

 

El sistema consiste en recurrir a la aplicación automática de la normativa contenida en el artículo 1454 del Código civil, esto es, dar siempre y en todo caso el tratamiento de arras penitenciales a la cantidad entregada como paga y señal, por la parte compradora al tiempo de la formalización del contrato de compraventa. De esta manera, se contempla la legalidad del desistimiento unilateral del contrato por parte de la vendedora, mediante la devolución de la cantidad recibida como arras o señal, duplicada, quedando así liberada para poder vender a un nuevo comprador, que ofrece un precio tan superior al inicialmente pactado por el solar objeto del contrato, que la parte vendedora puede perfectamente abonar la pena o penitencia aparejada a la resolución del primer contrato, y, además, obtener una importante plusvalía. Cabe preguntarse si nos encontramos ante un ejemplo de lo que ha sido denominado por los autores como efficient breach of contract, un quebrantamiento jurídicamente inexcusable de la conducta prometida al tiempo de la formalización del contrato, que “compensa” a las partes contractuales, esto es, que aún conceptuándose como un comportamiento contrario a Derecho resulta beneficioso desde una perspectiva de eficiencia, por el resultado económico que de tal comportamiento se deriva.

 

En efecto, desde la perspectiva del análisis económico del derecho contractual, se entiende que un contrato plenamente especificado es eficiente; por tanto, una cláusula contractual explícita que contemplara la posibilidad del desistimiento unilateral del vendedor ante la recepción de nuevas ofertas, con un pago indemnizatorio para la compradora, sería un medio adecuado para obtener un incumplimiento eficiente del contrato.

 

Sin embargo, este planteamiento se tambalea cuando pensamos en la asignación óptima de los riesgos de la operación, que también es un requisito de esencia para lograr el objetivo de eficiencia, y que, ni mucho menos se da en el supuesto contemplado, en el que se aplica, sin más, la dicción del artículo 1454 del Código civil a la cantidad entregada como arras o señal[2]. La parte vendedora obtiene un importante beneficio con el incumplimiento, se libera de la obligación de consumar la compraventa por el precio determinado en el contrato, y puede vender el mismo inmueble por un precio hasta un 40% más elevado del que preveía embolsarse como resultado de la primera compraventa, y ello en un plazo muy breve de tiempo[3]. Sin embargo, para el constructor-promotor, parte compradora en el contrato incumplido, la obtención de una cantidad equivalente a la que entregó como señal o arras del negocio jurídico perfeccionado, no compensa en absoluto los perjuicios derivados del incumplimiento de la contraparte. Perjuicios que se concretan, principalmente, en el lucro cesante, o expectativa de negocio resultante de su actividad constructora sobre el solar adquirido, esto es, los beneficios netos obtenidos por las ventas de los pisos y locales edificados. Junto a ello, el concepto de daño emergente se concreta en la diferencia positiva, en el incremento de valor del suelo, en primer lugar por el propio desarrollo del mercado y, en segundo término, por efecto de la edificación que se iba a realizar sobre el mismo. En tercer lugar están todos los gastos inherentes a la perfección del contrato de compraventa del solar, como mínimo el coste de asesoramiento jurídico y muy especialmente, el coste del estudio de viabilidad que habrá de encargar el promotor a los técnicos, dirección facultativa de la obra, para la determinación del techo edificable. Además, cabe que se devenguen gastos notariales, gastos de gestión e incluso gastos de elaboración de proyectos técnicos para la parcelación de la finca objeto de transmisión, en los casos en que el acuerdo de compraventa implique la previa segregación de la finca, todo lo cual a su vez supondría incurrir en el gasto correspondiente para la obtención de la licencia municipal de segregación.

 

Esta desproporción efectiva en las posiciones de las partes, unida a la categórica negación de que nos encontremos ante un supuesto de incumplimiento eficiente del contrato, nos hace volver la vista a nuestro Derecho, en busca de los remedios que permitan satisfacer adecuadamente a la parte perjudicada por el incumplimiento contractual. Porque ningún otro calificativo jurídico puede recibir el comportamiento de la parte vendedora. Un incumplimiento intencionado que desequilibra de manera importante las posiciones de ambas partes contratantes, de manera que, verdaderamente, se puede sostener que la validez y el cumplimiento del contrato, en este caso, en contra de lo que predica el artículo 1256 del Código civil, se ha dejado al arbitrio de una de las partes contratantes[4]. Queda en entredicho la eficacia del contrato privado como medio para articular la compraventa de inmuebles, porque hasta que no se otorgue la escritura pública, el riesgo asumido por la parte compradora respecto al posible desistimiento unilateral de la vendedora es demasiado importante. Por otra parte, sólo la escritura pública permite al comprador acceder a la protección del Registro de la Propiedad. ¿Ha de descartarse por tanto, a priori, todo acuerdo de diferimiento de la consumación de la compraventa, mediante la entrega de la cosa y el pago del resto del precio? ¿No puede afectar esta decisión, sustancialmente, al desarrollo eficiente del negocio de la construcción?[5]

 

El Tribunal Supremo, en una doctrina desarrollada y unánime, considera el incumplimiento contractual unilateral como un perjuicio en sí mismo, que en ningún caso puede alcanzar protección judicial por cuanto, de ser así, el incumplidor tendría en sus exclusivas manos la posibilidad del cumplimiento de los negocios concertados:

 

“el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que el incumplimiento no constituya per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contradiría la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y sus correspondientes consecuencias que prevén los artículos 1258 y concordantes del Código civil. No es de justicia efectiva que estas situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes, queden impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar in re ipsa el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro. Lo contrario sería premiar y proteger la mala fe contractual y amparar estados de evidenciado enriquecimiento injusto positivo, en razón de las ventajas que la sociedad recurrida procuró al margen del contrato relacionante y cuando se había extinguido el mismo” (Sentencia de 22 de octubre de 1993; RJ 1993\7762)[6].

 

Por su parte la doctrina española, se refiere a la manifiesta voluntad del deudor de no cumplir el contrato como un verdadero incumplimiento definitivo, que obliga a atribuir a dicha manifestación de voluntad todas las medidas de protección del derecho de crédito definitivamente lesionado. En cuanto a la indemnización de los daños contractuales, la doctrina se inclina por la tesis del derecho del perjudicado al interés positivo, que le coloca en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría si no hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado. Lo que exige y supone una comparación del patrimonio total[7]. Se defiende por tanto, a partir de la dicción del artículo 1106 del Código civil, el cálculo concreto en cada caso, de la llamada pérdida real sufrida por la parte contratante y de la ganancia frustrada o dejada de percibir. Lo mismo sostienen los artículos 9:501 y 9:502 de los Principios de Derecho Europeo de los contratos preparados por la Comisión de Derecho europeo de los contratos[8].

 

A partir de aquí, y volviendo al supuesto fáctico analizado, es necesario hacer constar la falta de virtualidad de la cláusula penal escondida en el pacto de arras penitenciales para proporcionar al perjudicado un resarcimiento como el propugnado por la doctrina y la jurisprudencia. Si por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1152 del Código civil, hemos de entender que la cantidad abonada por el vendedor que desiste sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios y al abono de los intereses debidos al contratante perjudicado, mantendremos a éste en una situación de gran desventaja con respecto al incumplidor del contrato. Pero ésta no es la única lectura que cabe hacer de la inserción de esta cláusula tipo en los contratos privados de compraventa de inmuebles, para el supuesto de desistimiento unilateral. De hecho, la doctrina parte de que, dentro de su función genérica de garantía, la pena convencional puede tener las virtualidades que, en cada caso concreto, le otorgue la autonomía de la voluntad, siendo el Código civil, únicamente, norma dispositiva y criterio de interpretación de los contratos. Junto a ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la intervención de una entrega o señal en los contratos de compraventa, no tiene una significación única y que por consiguiente su interpretación podrá variar en cada caso[9].

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990[10] contempla expresamente la compatibilidad de la cláusula penal liquidatoria del daño con la exigencia del pago de otros perjuicios, y un número considerable de resoluciones posteriores han citado y aplicado en el mismo sentido la referida sentencia, en relación con los incumplimientos contractuales provocados única y exclusivamente por una de las partes[11]. En el mismo sentido, la Sentencia de 23 de octubre de 1990 niega que la cláusula penal desempeñe una función sustitutiva de la indemnización de daños cuando la cifra pactada como pena es muy inferior al valor real del daño, en este caso, por ocupación del bien vendido y no pagado.

 

A partir de aquí cabe preguntarse qué daños quedan indemnizados con la devolución duplicada de las arras, y cuáles podrían ser objeto de un resarcimiento independiente, en aras de lograr un resarcimiento cabal para el perjudicado. Y si cabe conceptuar el lucro cesante que se produce por la ganancia dejada de percibir por el comprador, que iba a edificar y comercializar los inmuebles resultantes, como una causa diferente de pedir que genera el derecho a ser indemnizado por la parte vendedora, con independencia, o además, de la aplicación automática de la cláusula penal como liquidación previa, por ejemplo, de todos los perjuicios encuadrables dentro del concepto de daño emergente, principalmente los gastos inherentes a la formalización del contrato frustrado.

 

Así, podría entenderse como exigible a la parte compradora, el contratante perjudicado -en nuestro caso un profesional del sector que está en el mercado y conoce perfectamente los mecanismos necesarios para la adquisición de los inmuebles-, que al pactar la cantidad que entregará a cuenta del precio total fijado por el solar, las denominadas arras, sea capaz de prever la posibilidad de mitigar, con la devolución duplicada de dicha cantidad, todo el daño emergente que pueda derivarse de un hipotético desistimiento unilateral de la parte compradora. Ello encajaría dentro de nuestra tradición jurídica, y así está previsto expresamente en el artículo 9:505 de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, disposición que constituye una clara llamada a la utilización de un asesoramiento jurídico preventivo en el desarrollo del tráfico jurídico, por cuanto limita la cuantía de la reclamación del perjudicado a aquellos gastos razonables en los que incurrió por causa de su actividad previsora y de mitigación del daño posible.

 

Sin embargo, entiendo que el lucro cesante, en estos supuestos, debe correr una suerte diferente. No queda resarcido en absoluto con las arras duplicadas que se devuelven al comprador frustrado, sencillamente porque éstas no se han entregado para cubrir tal eventualidad, y porque el lucro cesante, en muchos casos, puede exceder incluso del total valor del solar. El negocio obtenido por la venta a terceros de pisos y locales construidos constituye para el empresario comprador un perjuicio real y acreditable máxime en nuestros días, a la vista del desarrollo de nuestra economía y del auge que experimenta el sector. En consecuencia, y como una propuesta de lege ferenda, me atrevo a sugerir este resarcimiento independiente del lucro cesante, como un derecho autónomo de la función liquidatoria de daños que ya realizan las arras penitenciales aplicadas automáticamente en caso de desistimiento unilateral.

 

La ganancia frustrada se debe única y exclusivamente a una causa imputable al comportamiento intencionado de la parte vendedora, es un perjuicio que el incumplidor pudo prever como consecuencia lógica de su comportamiento contrario a Derecho. Encaja por tanto, dentro del supuesto previsto en el artículo 1107, apartado segundo del Código civil, en el que este tipo de dolo precontractual lleva aparejado la necesidad de la parte incumplidora de resarcir todos y cada uno de los perjuicios que conocidamente se deriven de su falta de cumplimiento. Por otro lado, si esta ganancia dejada de obtener puede configurarse como una función de la variable de probabilidad, siendo mayor la exigencia de prueba al reclamante cuanto menor sea la probabilidad de que el lucro se hubiera obtenido en caso de cumplimiento del contrato[12], cabe sostener que en el caso del promotor-parte compradora, la ganancia derivada de la actividad constructiva que pensaba desplegar sobre el solar es perfectamente cuantificable y ha de considerarse como un lucro extremadamente probable, exento por tanto de una mayor exigencia probatoria. Su frustración constituye un perjuicio que debe encontrar amparo en las resoluciones del juzgador, las cuáles no lo olvidemos, han de ir dirigidas a lograr el resarcimiento del interés positivo del perjudicado, esto es, y parafraseando el artículo 9:501 del Derecho contractual europeo, a colocarle en una posición lo más próxima posible a la que hubiera disfrutado de haberse ejecutado correctamente el contrato.