BOSCH CAPDEVILA Incumplimiento

El incumplimiento de las obligaciones del concedente de una opción de compra

 

Dr. Esteve Bosch Capdevila

Profesor Titular de Derecho Civil

Universitat Rovira i Virgili

 

 

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Concepto, clases y naturaleza del derecho de opción. 3.- Las obligaciones del concedente de un derecho de opción, y las consecuencias derivadas de su incumplimiento. 3.1.- Obligaciones del concedente mientras el derecho de opción está vigente. 3.1.1.- La obligación de conservación de la cosa. 3.1.2.- El alcance de la obligación de no transmitir la cosa a un tercero 3.1.2.1.- En la opción real. 3.1.2.2.- En la opción personal. 3.2.- Obligaciones del concedente cuando el optante ha ejercitado el derecho de opción. 3.2.1.- Obligaciones del concedente de un derecho de opción personal. 3.2.2.- Obligaciones del concedente de un derecho de opción de naturaleza real

 

 

1.- Introducción

 

La frecuente utilización del derecho de opción en el ámbito de la contratación inmobiliaria contrasta con su escasa regulación en el derecho civil español, limitada al art. 14 RH que regula los requisitos para que pueda acceder al Registro de la Propiedad. Mucho más amplia y detallada es la regulación que se ha hecho de la figura en el derecho civil de Navarra (Leyes 460, 461 y 517) y, especialmente, en el derecho civil catalán, primero con la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente (LSSDA), arts. 19 a 35[1], y, posteriormente, con los arts. 568-8 a 568-12 del Código civil de Cataluña (Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña relativo a los derechos reales), normativa que ha permitido construir un régimen jurídico que ha aclarado la configuración jurídica del derecho de opción y ha solventado algunos, no todos, de los problemas que generaba.

 

Uno de los principales problemas que plantea el derecho de opción es el del incumplimiento por parte del concedente, incumplimiento que puede producirse por el deterioro del bien debido a su negligente conservación, por la transmisión del bien a un tercero, o por la resistencia a formalizar los actos jurídicos resultantes del ejercicio de la opción. El incumplimiento del concedente consiste en impedir que se vea satisfecho el interés del optante, que no es otro que el de hacer suyo, si así lo desea y en el momento en que lo pretenda (dentro del plazo previamente estipulado), el bien sobre el que recae la opción en el mismo estado físico y jurídico que tenía al constituirse el derecho.

 

En el presente trabajo se analizará, de manera sumaria, las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones por parte del concedente de un derecho de opción, a partir de la regulación que se hace de la cuestión en el derecho civil catalán. Tales consecuencias serán en algunos aspectos -por ejemplo en la transmisión por el concedente del bien a un tercero- distintas en función del tipo de opción de que se trate: personal, personal inscrita en el Registro de la Propiedad (art. 14 RH), o real (arts. 568-8 a 568-12 CCCat). Efectivamente, mientras en la opción personal el tercero únicamente dejará de estar protegido si es de mala fe, en la opción personal inscrita y en la real la publicidad registral hará que el derecho de opción le sea oponible, por el concedente en el primer caso, o por el titular de la opción en el segundo.

 

2.- Concepto, clases y naturaleza del derecho de opción

 

La esencia del derecho de opción consiste en que concede a su titular la facultad de decisión respecto a la eficacia de un contrato o una adquisición. En función de las diversas modalidades que puede revestir la opción, su ejercicio podrá limitarse a poner en marcha un determinado contrato, haciendo exigibles las obligaciones que derivan del mismo, o producirá la adquisición de la propiedad, si tal ejercicio cumple las condiciones previamente establecidas. En cualquier caso, lo que conviene poner de manifiesto es que el concedente queda a expensas de la voluntad del optante, quien podrá decidir entre dar eficacia o no al derecho de opción.

 

Doctrina y jurisprudencia españolas acostumbran a calificar la opción como una figura de naturaleza contractual, que debe enmarcarse dentro de la clásica y polémica figura del precontrato[2]. Efectivamente, la opción personal constituye una modalidad de precontrato, que se caracteriza porque la puesta en funcionamiento del contrato sólo puede ser exigida por una de las partes (el optante), quedando la otra (el concedente) a resultas de lo que aquélla decida. Mientras el optante puede ejercitar su derecho y poner en marcha el contrato –sin que a su vez pueda ser obligado a ello por la otra parte- el concedente queda a expensas de la decisión del titular del derecho de opción[3].

 

Pero junto a la opción de naturaleza personal, otros cuerpos legales han contemplado la opción como un derecho real. En este sentido, cabe destacar la regulación que de la institución se ha hecho en el derecho civil catalán, que en poco tiempo ha regulado la figura en dos ocasiones: en los arts. 19 a 35 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, que admitían la posibilidad de configurar la opción con carácter personal o real[4], y en los arts. 568-8 a 568-12 CCCat, que contemplan únicamente la de naturaleza real[5]. A ello hay que añadir los todavía vigentes arts. 326 a 328 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña (CDCC), dedicados al derecho de redimir en la venta a carta de gràcia, que no viene a ser sino un derecho real de opción constituido por vía de reserva[6].

 

Por tanto, cuando se habla de derecho de opción se puede hacer referencia a dos figuras de naturaleza bien distinta, unidas por la característica común de dejar en manos del optante la eficacia de un contrato o de una adquisición. Mientras en un caso estamos ante un precontrato (opción personal), en el otro nos hallamos ante un derecho real. Y las características de tal distinción no son superfluas, ni mucho menos:

 

1.- La opción de naturaleza personal confiere a su titular el derecho a concluir un contrato; atribuye la cualidad de parte contractual –privilegiada por la facultad de decisión que se le concede en exclusiva-, que para que pueda cederse requerirá el consentimiento de la otra parte (del concedente). La facultad de opción constituye un pacto que permitirá al optante convertir el contrato originario (precontrato) –en el que por el momento no se pueden exigir las recíprocas prestaciones- en un contrato definitivo en el que, como en todo contrato, ya son exigibles las prestaciones.

En cambio, si la opción es de naturaleza real, una vez el negocio jurídico constitutivo –no solamente el contrato- crea el derecho de opción, este derecho adquiere autonomía y vida propia y relega al negocio originario creador.

 

2.- Mientras la opción de naturaleza personal requiere el consentimiento del concedente para su cesión a un tercero, la opción real es, por naturaleza[7], enajenable y gravable[8].

 

3.- La opción personal la puede ejercitar el optante únicamente frente al concedente, mientras que la real es ejercitable erga omnes, con los límites derivados del principio de fe pública registral. Mientras la opción real puede ser ejercitada directamente por el optante frente al tercero, para el ejercicio de la opción personal se requerirá siempre la intervención del concedente.

 

4.- La regla general es que la opción personal no es oponible a terceros; la excepción será el caso en que la opción personal se halle inscrita en el Registro –y también cuando el tercero sea de mala fe-. En cambio, la opción real, a consecuencia de su publicidad registral[9], siempre será oponible a terceros, si se ejerce dentro del plazo establecido.

 

5.- El ejercicio de un derecho real de opción produce la adquisición de la propiedad de la cosa, mientras que si la opción es personal tal ejercicio únicamente determina la exigibilidad del cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa[10]. Respecto a la opción personal, es diáfana la STS de 18 de julio de 2006 (ponente: Antonio Gullón Ballesteros, RJ 2006/4949) que en su fundamento de derecho primero señala que “Es cierto que el contrato se perfeccionó por el ejercicio de la opción, y que desde entonces nacieron las obligaciones propias de su naturaleza (entrega de la cosa y pago del precio), en otras palabras, se abrió la fase de consumación”

Por tanto, en la opción personal es la entrega de la cosa la que producirá la adquisición de la propiedad, mientras que en la opción real la entrega de la cosa simplemente determina la adquisición de la posesión de una cosa que ya a partir del ejercicio de la opción era propiedad del optante. Las consecuencias del ejercicio de la opción son, en consecuencia, bien diferentes en uno y otro caso: la eficacia adquisitiva inmediata en el derecho real de opción, frente a la exigibilidad de la obligación de entrega de la cosa si la opción es personal. En la opción real la adquisición no es contractual y, en principio, no sería necesaria la traditio para la adquisición del dominio (salvo que la Ley otra cosa determinase); en cambio, el ejercicio de la opción personal supone la transformación de la opción precontractual en contrato, lo que  producirá las mismas consecuencias que la perfección de todo contrato: la exigibilidad de las recíprocas obligaciones, pero no la adquisición de la propiedad –que, en el derecho español y en el catalán, precisa de la traditio- .

 

Junto a la opción personal y la real, existe la opción personal inscrita. Respecto a su naturaleza y eficacia, el Preámbulo de la LSSDA era claro, al establecer en su § 25.II que “De este modo, cualquier modalidad de derecho de adquisición puede tener dos naturalezas: La real, que depende de la voluntad negocial de los sujetos, y la personal, que, a su vez, puede ser inscrita de acuerdo con el artículo 14 del Reglamento Hipotecario vigente y, por lo tanto, oponible a tercero, o no inscrita”. No se trata de que exista una “triple naturaleza” de los derechos de adquisición –real, personal, y personal inscrita-, ni de que esta última constituya ni tan solo un tertium genus. La opción personal inscrita es una opción personal, cuya única especialidad consiste en la posibilidad de acceso al Registro, lo que no tendrá otra consecuencia –importante, por otra parte- que su oponibilidad a terceros. Pero esta configuración, que aparece diáfana conforme a la citada normativa catalana, no ha sido tan clara en la jurisprudencia hipotecaria, que en más aspectos de los que en nuestra opinión serían procedentes ha dotado de efectos reales a la opción personal inscrita[11].

 

 

3.- Las obligaciones del concedente de un derecho de opción, y las consecuencias derivadas de su incumplimiento

 

El concedente de un derecho de opción tiene, durante su vigencia[12], la obligación de facilitar y no impedir el ejercicio del derecho por su titular. Tiene, por una parte, la obligación material de conservar la cosa en el estado que tenía al constituir el derecho de opción, y, por otra, la obligación jurídica de no transmitir la cosa a un tercero que legítimamente pueda desconocer la opción. Cumpliéndose estas dos obligaciones, aun tiene una tercera para el caso que el optante ejercite su derecho: la de llevar a cabo la transmisión del bien.

 

3.1.- Obligaciones del concedente mientras el derecho de opción está vigente

 

Durante el periodo de vigencia del derecho de opción, el concedente no debe realizar ningún acto que pueda perturbar, dificultar o impedir el ejercicio del derecho por su titular.

 

3.1.1.- La obligación de conservación de la cosa

 

En primer lugar, el concedente está obligado a conservar  la cosa. En este sentido, el art. 568-10.1 CCCat establece que “Los propietarios están obligados a conservar con la diligencia debida el bien sujeto al derecho de opción y responden ante los optantes del deterioro que dicho bien sufre por culpa o dolo”. El concedente no está, de momento, obligado a entregar la cosa, pero debe encontrarse en disposición de realizar dicha entrega en cualquier momento: cuando, una vez ejercitada la opción, lo solicite el optante. A este respecto, y tomando como punto de partida la regulación que de la cuestión hace el derecho civil de Cataluña, puede sentarse el siguiente régimen jurídico:

1.- La obligación de conservación afecta no solo al concedente, sino también a los sucesivos propietarios de la cosa a los que les sea oponible el derecho de opción[13].

2.- Conforme a la teoría general de los arts. 1101 y 1105 Cc, los propietarios responden del deterioro que el bien sufre por su culpa o por dolo, eximiéndolos de responsabilidad en los casos en que la pérdida se produzca por caso fortuito, fuerza mayor, o hecho de una tercera persona.

3.- Los gastos de conservación de la cosa deben correr a cargo del propietario, al ser inherentes a la obligación de mantenimiento de la cosa, y constituir la contrapartida al goce y disfrute, que sigue siendo suyo. Más discutible es el tratamiento que deban tener las mejoras y los gastos extraordinarios.

- Las mejoras son, obviamente, voluntarias; el optante no puede obligar al propietario a que las realice. Si el propietario las realiza voluntariamente, no podrá exigir el abono de su importe al optante (art. 568-10.3 CCCat)[14], quien, para hacer suyo el bien, estará obligado únicamente a satisfacer el precio establecido en el título constitutivo[15].

- En cuanto a los gastos extraordinarios que requiera la cosa, como por ejemplo los gastos de reparación, debe distinguirse en función de la causa que los hace necesarios:

a.- Si derivan del simple transcurso del tiempo, de caso fortuito o fuerza mayor, o de un acto de un tercero, el propietario no está obligado a realizarlos. Ahora bien, si el propietario los lleva a cabo, podrá exigir su reembolso al optante en el caso que éste ejercite la opción[16]; otra solución distinta daría lugar a un enriquecimiento injusto para el optante. Piénsese que si el propietario no los realiza –a lo que, como decimos, no está obligado- el optante, al adquirir el bien, estaría obligado a realizarlos.

b.- Pero si los desperfectos que exigen reparación son consecuencia de la actuación dolosa o negligente del propietario, serán lógicamente a su cargo los gastos derivados de la reposición de la cosa a su estado originario.

4.- Para comprobar el estado de conservación de la cosa, el art. 568-10.2 CCCat confiere al titular del derecho de opción la facultad de inspeccionar el bien. Pero, ¿qué acciones tiene el optante en el caso que vea que el bien se deteriora por culpa del propietario? El art. 327.1.3 CDCC, respecto al derecho de redimir en la venta a carta de gràcia, prevé la posibilidad de denunciar al juez el deterioro y que éste haga cesar las actividades que producen dicho deterioro, pudiéndose incluso llegar al extremo de nombrar un administrador judicial[17]; pero tal protección se otorga no al titular del derecho de redimir, sino al titular de un gravamen sobre el bien adquirido a carta de gràcia, como sucede igualmente con la acción de devastación, que corresponde al acreedor hipotecario (art. 117.1 LH). Con la nueva redacción del CCCat, no vemos excesivo inconveniente en admitir analógicamente que tal facultad se atribuya también al optante, dado que, de otro modo, la facultad de inspeccionar el bien del art. 568-10.2 CCCat carecería de virtualidad, sin perjuicio de que, ejercida la opción, el propietario deba indemnizar al optante por la disminución de valor de la cosa causada por su culpa (ex art. 327.3 CDCC).

5.- Aunque la nueva regulación catalana no lo diga expresamente, entendemos que el propietario no puede realizar alteraciones sustanciales en la cosa, como se deducía claramente del art. 29.1 LSSDA, que preveía la adquisición de la cosa “en las mismas condiciones en las que se encontraba en el momento de la constitución del derecho”. No estará permitida la realización de obras que supongan la transformación de la cosa de manera irreversible, es decir, que no pueda volverse al estado que tenía la cosa en el momento de pactarse la opción. No se puede alterar la naturaleza o el destino de la cosa, ni sus cualidades esenciales.

 

En definitiva, el incumplimiento de la obligación de conservación por parte del propietario de la cosa puede dar lugar a una pérdida total, a una pérdida parcial, o a un deterioro de la cosa; si tal incumplimiento se debe a dolo o culpa del propietario, las consecuencias serán las siguientes:

1.- En caso de pérdida total de la cosa, el art. 568-11.2 CCCat establece que “Si la pérdida total se origina por culpa o dolo de los concedentes del derecho o de los propietarios, estos deben devolver la prima pagada, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados”. La norma debe entenderse en el sentido que la devolución de la prima pagada, si la pérdida tiene lugar por el dolo o culpa no del concedente sino de un propietario subsiguiente, correrá a cargo de éste, y no de quien la ha percibido –el concedente-, no sólo porque él es el responsable, sino porque, además, aunque no sea el nuevo propietario quien ha recibido la prima, sí que indirectamente ha percibido su equivalencia, en forma de descuento en el precio para la adquisición del bien (al estar el bien gravado con la opción, habrá dado menos precio por el mismo).

2.- Si la pérdida es parcial, dice el art. 568-11.2 CCCat que los titulares del derecho de opción pueden elegir entre no ejercer el derecho o ejercerlo sobre la parte subsistente, caso este último en que no deberían pagar toda la contraprestación previamente establecida, sino únicamente la parte proporcional –por otro lado, a veces difícil de valorar-. Si ha intervenido dolo o culpa del propietario, éste indemnizará “a dichos titulares por daños y perjuicios y, según la elección de dichos titulares de la opción, deben devolver la parte correspondiente de la prima”. Por tanto, si el optante decide ejercitar su derecho, se le devolverá la parte de prima proporcional a la pérdida producida; es decir, si la pérdida es, por ejemplo, del 75 % del bien, se les devolverá no toda, sino solamente el 75 % de la prima pagada. Y si el optante desiste de ejercer su derecho, se le devolverá el 100 % de la prima pagada.

3.- Si se produce un deterioro de la cosa, el art. 568-10.1 CCCat se limita a decir que “Los propietarios […] responden ante los optantes por el deterioro que dicho bien sufre por culpa o dolo”. La medida de tal responsabilidad vendrá determinada, acudiendo al art. 327.3  CDCC, por la disminución de valor que haya experimentado la cosa. Ahora bien, cuando el deterioro sea de tal importancia que impida o restrinja el uso o disfrute ordinario de la cosa, debería asimilarse al caso de pérdida, y si el optante desiste, a consecuencia de dicho deterioro, del ejercicio de la opción, debería reintegrársele el importe de la prima, a la vez que indemnizarlo de los daños y perjuicios causados.

 

3.1.2.- El alcance de la obligación de no transmitir la cosa a un tercero

 

En cuanto a la cuestión de si el concedente tiene la obligación de no transmitir la cosa a un tercero, en principio podría parecer que ello dependería de si la opción es oponible a tal tercero. Si no fuese oponible, el concedente no podría enajenar, ya que tal enajenación implicaría la imposibilidad de ejercicio de la opción por parte del optante. Si, por el contrario, la opción le fuese oponible, la enajenación no implicaría un incumplimiento por parte del concedente, ya que el optante podría ejercer su derecho. Puede parecer, por tanto, que todo depende de la oponibilidad del derecho. Sin embargo, la solución dependerá del tipo de opción de que se trate.

 

3.1.2.1.- En la opción real

 

El derecho de opción de naturaleza real puede hacerse efectivo frente a los terceros, precisamente gracias a su carácter real. Por ello, aunque el concedente transmita la cosa a un tercero, el optante podrá ejercer su derecho. Resulta en consecuencia lógico que el art. 568-9.1 CCCat establezca que “Los bienes sujetos a un derecho de opción son enajenables sin consentimiento de los optantes, y los adquirentes se subrogan en las obligaciones que, si procede, corresponden a los concedentes del derecho”. La norma concuerda con el art. 568-2.1 CCCat, que establece que “Los derechos reales de adquisición se constituyen en escritura pública y, si recaen sobre bienes inmuebles, deben inscribirse en el Registro de la Propiedad”. Por tanto, no hay opción inmobiliaria sin inscripción en el Registro, por lo que ningún adquirente del inmueble gravado podrá desconocer el derecho de opción, que le será oponible en virtud de la publicidad registral, y ejercitable directamente frente a él por su carácter real[18].

 

 

3.1.2.2.- En la opción personal

 

Si la opción es personal, la solución debe ser diferente. La relación es entre concedente – propietario del bien- y optante, por lo que al introducirse un tercero en la relación –el nuevo propietario del bien- aparece un nuevo elemento que puede dificultar el legítimo ejercicio de la opción. Por ello, la regla general es que, al tratarse de un derecho de opción de naturaleza personal, el concedente no puede enajenar el bien a un tercero. Efectivamente, si el derecho de opción se ha constituido con carácter personal, más que de un derecho del optante sobre un bien se trata de una obligación por parte del concedente. En este caso, la opción ya no es ejercitable frente a cualquiera, sino únicamente frente al concedente.

 

Si la opción es personal, el concedente está sujeto a una obligación de carácter negativo consistente en no desarrollar ninguna actividad que pueda malograr el ejercicio de la opción. Por ello el concedente tiene la obligación –que no prohibición, como señala Lorenzo Merino[19]-, de no enajenar o gravar la cosa objeto de la opción, salvo que dicho acto dispositivo quede condicionado al no ejercicio de la opción. La enajenación a un tercero significaría la imposibilidad de ejercicio de la opción y, en consecuencia, el incumplimiento de la obligación del concedente.

 

Como decimos, si el concedente transmite la cosa a un tercero, el optante no podrá ejercer la opción y existirá un incumplimiento de la obligación asumida por el concedente frente al optante[20], que deberá resolverse con una indemnización de los daños y perjuicios causados, al no ser posible el cumplimiento en forma específica. Ésta sería la regla general: el incumplimiento de la obligación de no enajenar por parte del concedente se vería sancionado con una indemnización de daños y perjuicios, ante la imposibilidad de que “deshaga lo mal hecho” (arts. 1099 y 1098 Cc), por encontrarse la cosa en poder de un tercero que ha adquirido un derecho real sobre ella. Ahora bien, ¿en ningún caso puede decretarse que se “deshaga lo mal hecho”?, es decir, ¿no es posible que se resuelva la adquisición del tercero para que la obligación del concedente pueda cumplirse no por equivalencia, sino en forma específica (permitiéndole ejercitar el derecho de opción)? Tal cumplimiento por equivalencia podría producirse en dos casos: si el derecho de opción se halla inscrito en el Registro de la Propiedad, y si el tercero es de mala fe.

 

a.- El derecho de opción será oponible al tercero si se halla inscrito en el Registro de la Propiedad, conforme al art. 14 RH. Su constancia registral determina la oponibilidad del derecho a los terceros. Dada la naturaleza personal de la opción, el procedimiento a seguir sería que el optante solicitase al concedente el cumplimiento del contrato resultante del ejercicio del derecho de opción, y en concreto la entrega de la cosa para la adquisición de la propiedad. El tercero no es parte en el contrato, y por ello el optante no puede dirigirse a él directamente, sino que debe reclamar al concedente. Al no hallarse la cosa en poder de éste, sino de un tercero, para que el concedente pueda cumplir en forma específica su obligación, debe instar la resolución del contrato transmisivo con el tercero, y la devolución de la cosa, lo que es posible a consecuencia de la inscripción en el Registro del derecho de opción.

 

b- Si el derecho de opción personal no aparece inscrito en el Registro, el tercer adquirente debería quedar protegido. La cuestión es si este tercero debe reunir algún requisito para quedar protegido[21], es decir, ¿Son indiferentes las circunstancias de dicho tercero? ¿Es su adquisición inatacable sea de buena o de mala fe, haya adquirido a título oneroso o gratuito? ¿Debe reunir algunos requisitos específicos el adquirente para quedar a salvo del ejercicio de la opción personal por parte del optante, ejercicio que llevaría a la resolución de su adquisición? Unas elementales reglas de equidad nos inducen a pensar que mientras no importa que su adquisición sea a título oneroso o gratuito, sí debe tener una relevancia trascendental el que adquiera de buena o de mala fe, es decir, el que conozca o no la existencia del derecho de opción. Y así lo prueba que, si la opción personal se inscribe en el Registro, será oponible a los terceros. Discutida la cuestión en derecho español a nivel doctrinal y jurisprudencial[22], por nuestra parte somos partidarios de la necesidad de buena fe en el tercero para que quede protegido. El hecho que la opción personal inscrita en el Registro sea oponible a terceros debe llevar a considerar que, en el caso en que el adquirente conozca la existencia del derecho de opción -y sea por tanto de mala fe-, el derecho le será oponible, aunque no esté inscrita la opción. La inscripción de la  opción no cambia la naturaleza del derecho, que no deja de ser personal, pero sí que hace que el derecho adquiera una de las notas caracterizadoras de los derechos reales: su oponibilidad a terceros. Esta oponibilidad se basa en la posibilidad de conocimiento de la existencia de la opción; la inscripción del derecho tendrá la virtud no sólo de eximir al optante de la carga de la prueba de que el tercero conocía la existencia del derecho, sino también de presumir con carácter iuris et de iure que se conoce el derecho. Si la opción no está inscrita, no existirá esta presunción, pero ello únicamente determina que, en este caso, el optante deberá probar que el adquirente conocía la existencia del derecho de opción, es decir, deberá probar su mala fe. Si consigue esta prueba, el derecho de opción le será oponible, y por tanto su adquisición podría quedar resuelta.

 

3.2.- Obligaciones del concedente cuando el optante ha ejercitado el derecho de opción

 

Si el concedente ha cumplido correctamente sus obligaciones en la fase en que el derecho de opción está pendiente y, dentro del plazo establecido, el optante ejercita su derecho de opción, veamos cuáles son las obligaciones del concedente –o del propietario- en este caso, y las consecuencias de su incumplimiento.

 

3.2.1.- Obligaciones del concedente de un derecho de opción personal

 

La opción la hemos enmarcado como un precontrato, en el que la facultad de ponerlo en funcionamiento queda a la decisión de una sola de las partes: el optante. Dentro del precontrato, la doctrina ha propuesto diversas teorías en torno a la relación entre precontrato y contrato definitivo, la mayor parte de las cuales pueden dividirse en dos grandes grupos: las que consideran que el precontrato es diferente del contrato definitivo, de manera que éste no existirá hasta que no se preste un nuevo consentimiento[23], y las que identifican el precontrato con el contrato definitivo, en el sentido que la manifestación de los consentimientos necesarios para la existencia del contrato definitivo ya se encuentra en el precontrato, y no hace falta reiterarlos[24]. La jurisprudencia española no es del todo precisa, si bien parece decantarse por la tesis de la diferenciación entre precontrato y contrato definitivo. La STS de 24 de julio de 1998 (ponente: Francisco Morales Morales, RJ 1998/6393) declaró que “La esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio o «pactum de contrayendo» es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en «quedar obligado a obligarse»; parece, por tanto, que se deba celebrar un nuevo contrato[25]. Por nuestra parte, nos inclinamos por la identificación de contrato y contrato definitivo. Las partes ya han prestado el consentimiento contractual, por lo que es innecesario reiterarlo; lo que sucede es que los efectos propios del contrato -la exigibilidad de las recíprocas prestaciones- queda condicionada a la voluntad de cualquiera de las partes –o a la de solo una de ellas si se trata de una opción-. Por ello, no puede producirse un “incumplimiento del precontrato”, sino solamente un incumplimiento del contrato cuando las partes se nieguen a la realización de las prestaciones correspondientes.

 

La tesis apuntada venía corroborada por el art. 30.1 LSSDA, conforme al cual el ejercicio de un derecho de adquisición de naturaleza personal “comporta la exigibilidad del cumplimiento de la obligación de entrega del objeto y, si procede, del pago de la contraprestación”. En consecuencia:

1ª.- Ejercitada la opción, se hace exigible el cumplimiento de la obligación de entrega del objeto. Por el ejercicio de la opción se perfecciona la relación contractual entre concedente y titular del derecho, de manera que ambos quedan obligados al cumplimiento de sus obligaciones: la entrega de la cosa por parte del concedente, y el pago de la contraprestación por parte del optante; como en todo contrato, su perfección sólo crea obligaciones para las partes. Por el ejercicio de la opción el optante no deviene propietario, sino que únicamente puede exigir el cumplimiento de la obligación de entregar, entrega que, en virtud de la aplicación de la teoría del título del modo –que en la opción personal sí tiene vigencia-, producirá la transmisión del dominio.

2ª.- Por el ejercicio de la opción el optante queda obligado, “si procede”, al pago de la contraprestación. El pago del precio no es un requisito para el ejercicio de la opción, sino que es una obligación derivada de dicho ejercicio.

 

Por tanto, ejercitada la opción por el optante, el contrato se hace exigible, y no podemos hablar, en consecuencia, de incumplimiento por el concedente de las obligaciones derivadas del precontrato –ya que por el precontrato no se obliga a prestar un nuevo consentimiento- sino, en su caso, de incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato –no entrega de la cosa, falta de formalización del contrato, entre otras-. Estaremos en este caso ante un incumplimiento contractual, contra el que se deberá reaccionar conforme a las reglas generales.

 

3.2.2.- Obligaciones del concedente de un derecho de opción de naturaleza real

 

En la LSSDA, si el derecho de opción era de naturaleza real, su ejercicio producía la adquisición de la propiedad por el optante, sin necesidad de entrega de la cosa. La opción era un acto unilateral del optante, que requería el cumplimiento de los requisitos estipulados –básicamente el pago del precio, art. 32.1 LSSDA- y la notificación al propietario (art. 31 LSSDA). Cumplidos estos requisitos, se producía la adquisición de la propiedad (art. 29.1 LSSDA), en principio sin necesidad de tradición, al no venir ésta exigida por la Ley. Este sistema funcionaba sin dificultades en la esfera civil, pero al intentar hacer constar la transmisión en el Registro, se requería la certeza de que se habían cumplido los requisitos necesarios para provocar la transferencia de propiedad, lo que aconsejaba la intervención del concedente. Conforme al art. 32.2 LSSDA, la formalización unilateral de la transmisión requería pacto expreso.

 

El Código civil de Cataluña no ha conseguido mejorar el régimen anterior, sino que, por el contrario, ha introducido en nuestra opinión una cierta confusión al respecto, en tanto que aparentemente distingue entre un “ejercicio unilateral” (art. 568-12.3 CCCat) y otro ejercicio que parece pretenderse que sea bilateral (art. 568-12.1 CCCat). Efectivamente, este último precepto establece que “Los optantes, sin perjuicio de lo que establezca el título de constitución, deben pagar el precio o contraprestación al ejercer el derecho de opción o antes de ejercerlo y los concedentes deben entregarles la posesión del bien”, y da a entender, a primera vista, que el ejercicio de la opción es un negocio jurídico bilateral que requiere el pago del precio por parte del optante, y la entrega de la posesión del bien por el concedente. Pero esta idea es incorrecta. El derecho de opción se caracteriza precisamente porque su ejercicio queda en manos del optante; a éste se le pueden exigir unos requisitos –el pago del precio es el esencial-, pero una vez cumplidos tales requisitos el ejercicio del derecho no debe requerir la intervención del concedente.

 

Por tanto, la interpretación del art. 568-12.1 CCCat debe ser otra. El ejercicio de la opción es unilateral y, una vez efectuado habiendo cumplido con los requisitos estipulados, el optante adquiere la propiedad. La entrega de la cosa por el concedente no es un requisito para el ejercicio de la opción, sino una obligación derivada del tal ejercicio, y producirá no la transmisión de la propiedad, sino únicamente la transmisión de la posesión de la cosa que ya es del optante a partir del ejercicio de la opción.  

 

 

Por tanto, la colaboración del propietario no es necesaria para adquirir la propiedad, sino para adquirir la posesión. Sí será precisa la intervención del propietario para la formalización de la adquisición. Para poder hacer constar en el Registro de la Propiedad el ejercicio de la opción, y que este ejercicio cumple con los requisitos exigidos y que, por tanto, ha producido la transmisión de la propiedad, sí será preciso que intervenga el propietario, salvo que otra cosa se haya pactado. Y precisamente a este pacto –al de formalización unilateral por parte del optante- se refiere en realidad el art. 568-12.3 CCCat. Cuando se habla de ejercer unilateralmente el derecho de opción, el precepto se está refiriendo a que no se puede consumar el ejercicio del derecho de opción sin la intervención del concedente. No se alude propiamente al ejercicio del derecho –que siempre es unilateral- sino a que puede pagarse el precio, adquirir la posesión y formalizar el ejercicio de la opción sin que intervenga el concedente. Para que sea posible tal “consumación unilateral” de la opción, se precisan los siguientes requisitos (art. 568-12.3 CCCat):

a) Que así se haya pactado al constituir el derecho.

b) Que el optante tenga la posesión del bien, o pueda adquirirla instrumentalmente por medio de la formalización del ejercicio de la opción.

c) Que el precio o contraprestación se deposite notarialmente a disposición de los propietarios y de los terceros que acrediten derechos inscritos o anotados después del derecho de opción en el Registro de la Propiedad si se trata de inmuebles, o bien que se garantice dicho precio o contraprestación si se había aplazado su pago.

 

Conforme al sistema apuntado, el incumplimiento de las obligaciones del propietario sólo podrá tener lugar si no se ha pactado la formalización unilateral. En se producido tal pacto, ni es precisa la intervención del propietario para la entrega de la cosa al optante, ni tampoco para la formalización de la transmisión. En cambio, si no ha habido dicho pacto, el incumplimiento del propietario puede producirse por dos vías:

1.- Negándose a entregar la cosa al optante, quien podría ejercitar una acción real (la acción reivindicatoria) para exigir la entrega de la cosa.

2.- Negándose a formalizar la transmisión, lo que podría generar problemas al optante si, una vez transcurrido el plazo de duración del derecho de opción, se produce e inscribe la transmisión del bien a un tercero de buena fe. Este inconveniente se ha intentado solucionar mediante la anotación preventiva de la demanda por la que el optante requiere judicialmente al propietario de la cosa para la formalización de la transmisión, demanda contemplada expresamente en el art. 29.3 LSSDA, pero no así en el CCCat, posiblemente por el temor de incurrir en un exceso competencial; en cualquier caso, conforme al art. 42.1 LH, no cabe duda de la posibilidad de dicha anotación. De todas maneras, un artículo muchas veces olvidado, el art. 177.1 RH –con la redacción dada a raíz de la Reforma del Reglamento Hipotecario por RD 1867/1998, de 4 de septiembre-, permite satisfacer en estos casos el interés del optante, al disponer que “Los asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, se cancelarán por caducidad transcurridos cinco años desde su vencimiento, salvo caso de prórroga legal, y siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificado el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento”[26]. Tal norma supone un acatamiento tácito de la común doctrina de la DGRN al respecto –la necesidad de cancelación del asiento una vez extinguido el derecho por caducidad-, si bien se prevé un plazo de cinco años a partir del vencimiento del derecho, pasado el cual se producirá la cancelación automática del derecho de adquisición. Pero, en todo caso, hasta transcurridos dichos 5 años, el optante que haya ejercitado oportunamente su derecho, podrá quedar protegido ante eventuales transmisiones del propietario a un tercero.