GIMENEZ COSTA Supuestos

 

Los supuestos de incumplimiento y el régimen de resolución del contrato de cesión de finca a cambio de construcción futura en el Derecho civil vigente en Cataluña* 

 

 

Ana Giménez Costa

Profesora Colaboradora de Derecho civil

Facultat de Ciències Jurídiques

Universitat Rovira i Virgili

 

 

I.- Introducción

 

El Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura (en adelante LCF). No obstante ser una figura de gran utilización práctica, se trata del primer texto legal que regula esta figura en el ámbito jurídico catalán y, también, peninsular ya que el único tratamiento legal que la misma había recibido, durante el periodo en que estuvo vigente la redacción del art.13 RH de acuerdo con el Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, había sido de carácter instrumental y colateral.

 

Como su propio nombre indica, la ley tiene como objetivo regular aquellos contratos en los que una parte cede a la otra una finca a cambio de parte de la obra futura que se edificará sobre la misma. Hemos de advertir que, si bien la LCF regula el contrato a través del cual se logra  esa específica función de intercambio, en apariencia, con cierta generalidad, no lo hace en toda su amplitud. La LCF no tipifica todas las distintas fórmulas contractuales mediante las que se puede alcanzar ese fin económico, sino que se limita a un tipo contractual, el que se corresponde con el más frecuente en la práctica, y que se aproxima mucho a la configuración que hacía el anulado art. 13 RH. Así, en la regulación de la LFC cabe incluir todas aquellas modalidades que cumplan los requisitos de los arts.1 y 2, esto es, que se trate de un contrato a través del que se intercambie una finca o edificabilidad y una construcción o rehabilitación con trascendencia real.

 

Como es sabido, el rasgo más característico de este contrato es la delimitación temporal de las prestaciones, ya que mientras una es de presente (do) la otra es, necesariamente, de futuro y mixta (ut facias et des), lo que incide de manera directa en la desprotección que tiene la parte cedente frente a la parte cesionaria.

 

Esta es la razón, como señala el Preámbulo de la LCF,  por la que la idea en la que se inspira la regulación de la LCF es la necesidad de proteger al cedente frente a los perjuicios que puede sufrir si la otra parte incumple las obligaciones a las que se comprometió.

 

Con esta finalidad, el legislador catalán ha introducido en la LCF ciertas reglas que versan sobre aspectos tales como los requisitos que el contrato debe cumplir en el momento de la formalización a efectos de especificar y determinar las edificaciones que se han de construir y entregar constituyéndose ab initio el régimen de propiedad horizontal como identificación necesaria; las dos modalidades de cesión posibles, parcial y total y el modo concreto en que en cada una de ellas se produce la transmisión de la propiedad; y la posibilidad del cumplimiento por tercero o en una finca distinta de la cedida. Pero, en especial, llama la atención la cuidada y proteccionista regulación que se ha llevado a cabo del incumplimiento del contrato, tanto en cuanto al supuesto de hecho como a sus consecuencias o efectos jurídicos.

 

 

II.- El cumplimiento

 

Como hemos señalado, con el fin de dotar de la mayor protección al cedente, la LCF centra su regulación en cómo ha de ser el cumplimiento de la prestación a que se compromete el cesionario, que es la de realizar una actividad constructiva o de rehabilitación, y su posterior entrega al cedente.

 

A este respecto, se tratan de manera especial dos cuestiones. La primera hace referencia a la posibilidad, salvo pacto en contrario[1], que la obra sea realizada y entregada por un tercero, distinto del cesionario, de acuerdo con el art. 3.6 LCF. Esta configuración de la prestación como no personalísima, si bien no es corriente en las prestaciones de actividad (art, 1595 Cc), se adecua mejor a la realidad propia de la construcción, proceso dentro del cual suelen intervenir una importante multitud y variedad de técnicos. En este sentido, el cesionario asume la efectiva realización de la obra, que no su ejecución material, la cual debe financiar a su costa y entregar al cedente y, en consecuencia, también asume las posibles consecuencias del incumplimiento

 

No obstante, consideramos que la configuración de la prestación del cesionario como no personal, no puede llevarnos a admitir que cabe la cesión de su posición contractual, tal como mantiene GETE-ALONSO[2] ya que, para que se pueda realizar tal cesión, será necesario un pacto expreso, de acuerdo con el régimen general del art. 1205 Cc. Por tanto, mientras que para que la obra sea realizada por un tercero no es necesario pacto, sin embargo, si será necesario un acuerdo previo o el consentimiento expreso del cedente para que el cesionario pueda ceder su posición contractual.

 

Mencionar que cabe, asimismo, la posibilidad de pactar, de forma expresa, que la obra se realice en una finca distinta de la cedida, siempre que la modalidad de cesión sea total, de acuerdo con el art. 2.2 LCF.

 

La segunda cuestión que regula la LCF de manera expresa se refiere al requisito de la integridad y exactitud que ha de revestir la prestación del cesionario. El art. 3.5 señala que la obra debe entregarse en las condiciones y con las características pactadas, y sino se hubiera estipulado nada al respecto, deberá entregarse con todos los requisitos de habitabilidad (esta pensando de manera particular en el supuesto habitual de que la obra a entregar sea una vivienda), o los que sean necesarios para el uso a que se destine, lo que nos reconduce a las previsiones legales exigidas en materia urbanística. La novedad se halla en la integración del contenido del contrato que hace la norma para el caso de no haberse estipulado nada al respecto de cómo se deba entregar[3].

 

 

III.- El incumplimiento

 

Dentro del régimen de incumplimiento de la LCF podemos distinguir, desde un punto de vista temporal, dos fases. En la primera se hace referencia al incumplimiento que se produce con carácter previo, el cual acciona la facultad de resolución anticipada, que con carácter cautelar, se concede al cedente como una vía de protección de sus derechos en los casos en que se esté ante la imposibilidad de ajustar la obra al proyecto que se pactó a la luz de la licencia otorgada, o en aquellos otros casos en que no se puedan iniciar las obras en el plazo pactado, tal como prevé el art. 3.4º.

 

En una segunda fase del iter contractual del contrato de cesión actuarían los supuestos de cumplimiento defectuoso y de incumplimiento definitivo. La regulación se contiene en los artcs. 6 a 8 LCF que hacen referencia al régimen del incumplimiento en general, en concreto, a su definición y prueba, a las dos facultades de resolución previstas, la implícita y la expresa, y a los efectos de la resolución.

 

 

1. 1.      La resolución cautelar

Es una de las principales novedades de la ley que responde a un planteamiento eminentemente práctico y realista. Se persigue que la obra que se debe realizar y entregar, se realice efectivamente y de acuerdo a lo pactado, y se entregue en el plazo previsto. Se trata de evitar las situaciones de inmovilización de la obra y congelación del suelo, tan habituales en la práctica inmobiliaria y, aminorar, en la medida de lo posible, los perjuicios que conlleva y que, en este contrato, se acentúan al haber ya cumplido su prestación  una de las partes, el cedente. A la vez que se consigue que el cesionario esté siempre alerta ante la amenaza que sobre el se cierne.

 

Es una facultad que forma parte del régimen de este contrato y que, por tanto, se concede al cedente sin necesidad de pacto. Asimismo, se trata de una facultad que se concede con independencia del régimen ordinario de resolución por incumplimiento

Cuando el cedente detecte que, a la vista de la licencia concedida o del estado de la obra en el momento en que debía comenzar, será ya imposible el cumplimiento en tiempo y forma, se le permite proceder a instar la resolución de forma inmediata sin tener que esperar, a que se llegue al tiempo previsto para la entrega de la obra, para poder accionar la resolución por incumplimiento.

 

Su particularidad reside, precisamente, en el momento en que actúa en la vida de la relación contractual. Esta misma particularidad es la que afirma su parentesco con lo previsto en el art. 1503 Cc para el contrato de compraventa.

 

De todo ello se deduce que sólo el cedente tiene atribuida esta facultad frente al cesionario, de modo que el incumplimiento por parte del cedente se rige por las reglas generales de resolución (exceptio non adimpleti contractus).

 

Podemos distinguir dos supuestos:

 

a) Inadecuación de la licencia obtenida a lo pactado en el contrato. Creemos que debe también incluirse el supuesto en que la licencia no se llegue a obtener. En palabras de CABANAS TREJO[4] se evidencia un incumplimiento que deviene inevitable.

Esta posibilidad sólo se puede producir en aquellos casos en que la celebración del contrato es anterior a la obtención de la licencia de obras, cosa que la ley permite (art. 3.1).

Además, la resolución se configura con independencia del incumplimiento contractual y de las responsabilidades que se deriven de éste, de manera que las causas que origina la resolución se delimita objetivamente, basta con que se comprueba que ha concurrido para que se pueda accionar la resolución cautelar.

La discordancia entre la pactado y lo que realmente se podrá construir de acuerdo con el contenido de la licencia, pudiera califica jurídicamente como una ineficacia sobrevenida del contrato, sin embargo el principió de favor contractus que preside la regulación, ha permitido que la ineficacia del contrato no sea una consecuencia necesaria sino que su efectividad se deja al albedrío del cedente.

Coincidimos con RUDA GÁNZALEZ[5] que aunque la ley no lo prevea, el juez debe poder entrar a valorar la gravedad de la modificación operada por la licencia a fin de declarar o no la resolución, como sucede en el art. 1124Cc, en especial, cuando las discordancias no incidan sobre las entidades que deban entregarse al cedente.

 

b) Falta de inicio de las obras en el plazo pactado. Es obvio, pese a las dudas de alguna doctrina, que se refiere al plazo inicial, aquel en que debían dar comienzo las obras, que en este caso deviene esencial, ya que aunque no se haya frustrado la finalidad del negocio, se permite la resolución anticipada. Para evitar una posible actuación arbitraria del cesionario, creemos que también en este caso el juez debe poder entrar a valorar que la resolución tiene un carácter preventivo, de manera similar al art. 1124.3 Cc[6].

En esta segunda causa se incorpora un principio de imputabilidad (“por causa que no le sea imputable”) pero referido a la persona del cedente (de acuerdo con una interpretación lógica y no literal, lo que como señalan CABANAS-MICO- JUAREZ[7] significa que la demora por caso fortuito va a cargo del cesionario y no enerva dicha facultad resolutoria, pero no ha de significar necesariamente que el cesionario responda íntegramente por las consecuencias derivadas del hipotético incumplimiento, sino que deben seguirse las reglas generales de los artcs. 1105 y 1184 Cc al margen de que el cedente pueda recuperar la finca.

 

Para instar la resolución judicial o extrajudicial, que se ha de hacer de forma expresa ya que no opera automáticamente, se exige que con anterioridad el cedente comunique fehacientemente al cesionario su intención de resolver  el contrato, con lo que la LCF es más rigurosa respecto de la parte que quiere proteger, el cesionario, que el art. 1124Cc. Parece que a diferencia del supuesto regulado por el art. 1504 CC, no es una notificación obstativa que impida un incumplimiento tardío que, aunque no está previsto expresamente, creemos que no puede desecharse de forma absoluta, si bien la configuración legal del requerimiento no es para que el cesionario cumpla. Hubiera sido deseable que se hubiera exigido que se notificará, asimismo, a los terceros conocidos que pudieran resultar afectados por la resolución.

 

La finalidad que se persigue con esta resolución cautelar es dejar sin efecto el contrato y volver, en el caso en que se decrete, a la situación anterior a su perfección. Por tanto, se trata de una auténtica resolución contractual, a la que le son de aplicación las reglas generales sobre los efectos de la resolución (art. 8), que examinaremos más adelante.

 

 

1. 2.      Definición y acreditación del incumplimiento

La LCF al describir las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento, aprovecha para concretar qué debe entenderse por incumplimiento, si bien como en el resto de la LCF, se ciñe exclusivamente al de la prestación debida por el cesionario (art. 6.1)[8]. Se considera que existe incumplimiento, en general, cuando la prestación del cesionario no se ajusta a las características, condiciones y plazos pactados. Sin embargo, la LCF centra su regulación sólo en aquellas causas que afectan a la obligación de hacer y entregar la obra, omitiendo cualquier referencia a las demás obligaciones que puedan existir, en línea con la idea general, que preside toda la regulación, de proteger al cedente consiguiendo que la obra se realice efectivamente. 

 

En concreto, las causas del incumplimiento resolutorio que se regulan pueden agruparse en no comienzo de la obra en el tiempo indicado, retraso en la finalización o en la entrega de la obra, cuando la obra ejecutada no se adecua a las condiciones y características pactadas, o cuando, simplemente, no se ejecuta. En consecuencia, al haber optado la LCF por una redacción enumerativa quedan fuera todos los casos de imposibilidad definitiva sobrevenida de la prestación, lo que merece un juicio desfavorable, a diferencia de la redacción abierta del art. 1124 Cc.

 

La concurrencia de dichas deficiencias en la obra puede acreditarse, con fehaciencia y objetividad, bien a través de acta notarial o bien por certificación de la autoridad administrativa, en concreto, del Ayuntamiento que otorgó la licencia de obras. Esta última posibilidad es una novedad que debe valorarse muy positivamente porque puede ser de gran utilidad práctica, cuando los datos o hechos relativos al incumplimiento sean de carácter técnico. Por supuesto, estos medios no excluyen los demás medios de prueba previstos en la LEC (arts. 299 a 386).

 

 

1. 3.      La facultad resolutoria implícita

Cuando concurra cualquiera de los supuestos de incumplimiento tipificados, el cesionario puede de acuerdo con la facultad resolutoria implícita, exigir el cumplimiento correcto y completo de la prestación, o instar la resolución del contrato, en ambos casos con la indemnización de los daños y perjuicios originados. Esta facultad no excluye el régimen general del art. 1124 Cc, al que el cesionario siempre podrá acudir, al ser el contrato de cesión una relación obligatoria sinalagmática (ex. art. 1124 Cc).

 

No se establece ninguna previsión respecto de cuando procede el cumplimiento o la resolución, siendo el cedente quien podrá optar, según le interese. No obstante, ser legitima la pretensión de resolución a pesar de que las deficiencias sean subsanables, creemos que en aplicación de la doctrina consolidad en relación con el art. 1124 Cc sólo debe estimarse la resolución cuando sea imposible la ejecución de la obra, o se constate la frustración definitiva del fin del contrato. De hecho, los tribunales suelen ser reacios a decretar la resolución en aras al pacta sunt servanda y el principio de conservación del contrato.

 

Es necesario que la resolución del contrato, que puede ejercitarse de forma judicial o extrajudicial, se solicite de forma expresa. El plazo de prescripción del ejercicio de esta opción, a falta de previsión especial, es de 10 años (ex art. 121.20 CCCat)[9].

 

A falta de regulación sobre cualquier otra cuestión relativa al ejercicio de la acción resolutoria implícita, se aplicará la teoría general acuñada sobre el art. 1124 Cc, en consecuencia, parece que los tribunales no obstante haber solicitado la resolución, acuerden conceder un nuevo plazo para cumplir cuando entiendan que las causas que concurren lo justifican.

 

 

1. 4.      La facultad resolutoria expresa automática

La LCF prevé la posibilidad de pactar la resolución automática del contrato para el caso de que la obra no se realice en las condiciones, características y plazos estipulados. Se ha regulado un pacto que, de hecho, es frecuente hallar en este tipo de contratos en la práctica.

 

Tiene una función de garantía evidente ya que refuerza la eficacia de la condición resolutoria expresa que las partes puedan haber estipulado en el contrato. A su vez, puede ser reforzada si se hace constar en el registro de la propiedad, lo que le hará ser oponible a terceros, como carga real de la finca cedida (ex. art. 37.1 LH).

 

Sin embargo, la aparente simplicidad y efectividad de esta condición queda en entredicho cuando, en aras de la seguridad jurídica y con el objeto de proteger al cesionario, se establecen unos requisitos de efectividad en el art. 7 LCF, como es la necesaria notificación fehaciente tanto al cesionario como a los terceros que sean titulares de derechos sobre la finca cedida, y la no oposición del cesionario a la resolución dentro de los 15 días siguientes. De esta manera, la LCF dificulta el automatismo de la condición resolutoria respecto del sistema actualmente existente en el ordenamiento español, recogido en el art. 1504 C.c. y art. 59 RH. La posibilidad obstativa al automatismo de la resolución por la simple oposición no está ni tan siquiera recogida en dichos artículos, sino que ha sido exigida por la jurisprudencia como contrapunto necesario ante la falta de garantías de la parte presuntamente incumplidora. Por el contrario, la LCF permite y regula directamente la posibilidad de oposición del cesionario a la resolución con su simple manifestación en el plazo prescrito de 15 días, lo que hace inviable la resolución por esta vía, si bien siempre puede operar la resolución por incumplimiento general.

 

Estas trabas al automatismo de la condición resolutoria son las que han llevado a su inadmisión en la práctica profesional y a la sustitución de la figura jurídica inoperante por otras más simples y seguras, aunque no recojan la verdadera voluntad de las partes[10].

 

Hubiera sido más lógico hacerse eco de los intereses de nuestra sociedad y del mercado, e innovar, en este sentido, estableciendo que la simple oposición extrajudicial del cesionario no tuviera efectos tan drásticos como son el impedir la resolución automática y la consiguiente reinscripción en el Registro, a nombre del cedente, del solar cedido.

 

Es cierto, que hay que mirar los intereses económicos y jurídicos de ambas partes y buscar un mecanismo  que  proteja y garantice sus derechos, pero ello no puede suponer una paralización del mecanismo de la condición resolutoria que se establece, y que como su nombre indica, debe ser automática, basta con que se den las causas.

 

Así, la doctrina ha propuesto, con el fin de dar protección y garantía al cesionario, a  la vez  que automatismo a  la condición resolutoria, las siguientes posibilidades:

 

a) Una teoría es  la mantenida por TARRAGONA COROMINA[11], quién señala que la resolución de  la cesión conllevará  la reinscripción en el Registro de  la plena propiedad a favor del cedente sin posibilidad de oposición extrajudicial del cesionario y, simultáneamente, se reconocerá un derecho de crédito refraccionario a favor del cesionario incumplidor por valor de la obra ejecutada, como afección real sobre la finca, con un término breve de caducidad registral, con la posibilidad de ser sustituida por una garantía bancaria. Esta afección real no deberá gravar los pisos que se ha previsto han de corresponder al cedente.

La posterior resolución judicial, o en su caso el arbitraje, determinarán si tiene finalmente derecho a la indemnización de daños y perjuicios el cedente, y lo que corresponda respecto del importe del crédito refraccionario establecido a favor del cesionario, por razón de las obras parcialmente ejecutadas. En definitiva, lo que proceda respecto de la liquidación de las relaciones económicas  rotas.

 

b) Otra posibilidad es la que sostiene MARTÍNEZ SANCHIZ[12], el cuál propone  que producida  la resolución del contrato de cesión, en caso de  que exista oposición por parte del cesionario, la mejor manera de actuar sería que se llevará a cabo la reinscripción a favor del cedente en el Registro, pero con una simultánea reserva de puesto por el tiempo que se predetermine, a favor de una posible anotación preventiva de demanda solicitada por el cesionario.

 

Un mecanismo de este tipo parece satisfactorio para ambas partes y garantizaría sus derechos jurídicos y económicos, lo que junto con la constatación social de su funcionamiento y la segura y rápida solución que del conflicto se podía producir, llevaría la figura y la regulación de  la cesión  que  la contuviese, a una gran aceptación.

 

Esta exigencia de tener  que notificar, tanto al cedente como a los terceros en general, se presenta como un requisito constitutivo de la resolución, por tanto se puede sostener que el contrato de cesión subsiste hasta que se agote el término legal de 15 días, lo que a su vez supone que el cumplimiento es teóricamente posible hasta ese momento, ex art. 7 LCF a contrario, no obstante no estar configurada dicha notificación como un requisito de cumplimiento. Ello hace que esta norma sea menos protectora con  la parte contratante que resuelve -el cedente-, que el art. 1504 Cc que prevé que el deudor no puede cumplir una vez haya sido requerido[13].

 

Para concluir, debemos también manifestar nuestra crítica respecto de la obligación que, a cargo del cedente, se establece al tener que notificar, de manera fehaciente, la resolución a los terceros titulares de derechos constituidos sobre la finca, ya que la expresión utilizada es jurídicamente indeterminada y designa un conjunto de terceros  que difícilmente se podrá precisar. Según el tenor literal del artículo, basta con ser titular de un derecho sobre la finca, pero no se especifica qué tipo de derecho se debe ostentar, lo que puede provocar que se queden sin notificar algunos terceros igualmente interesados en la resolución y que no tengan, necesariamente, derechos reales sobre la finca, como son los arrendatarios del cesionario. Ello supone una desprotección para el cedente, que tan sólo con el olvido de uno de estos terceros, perderá la garantía que la condición resolutoria automática le concede. Con todo ello se pone de nuevo de manifiesto que la regulación de la condición resolutoria automática, con la que se ha querido en la LCF hacer una protección muy garantista para la posición del cedente sin embargo, no siempre conseguirá en  la práctica cumplir sus fines.

 

 

IV.- Los efectos de la resolución

 

Los efectos de la resolución por incumplimiento se regulan con carácter general para todos los tipos de resolución analizados –cautelar, implícita y expresa automática- y se concretan en volver a la situación que existía con anterioridad a la perfección del contrato, además, de la obligación general de indemnizar los daños y perjuicios causados. Es decir, recoge sólo una de las consecuencias de la resolución, el efecto restitutorio, por lo que se tendrá que acudir al régimen general para solventar el resto de cuestiones carentes de regulación.

 

La fijación temporal de cada uno de los supuestos de incumplimiento, la interpretación de las diferentes facultades de resolución previstas y, en especial, la aplicación práctica de los efectos de la resolución plantean interesantes interrogantes que en la presente comunicación trataremos de clarificar, a la luz del principio inspirador de la regulación, que no es otro, que dotar de la máxima protección posible a la parte cedente.

 

La regulación se contiene en el art. 8 LCF. Este precepto prevé el efecto habitual de toda resolución, cual es la restitución de las prestaciones; así el cedente recupera la propiedad de la finca cedida y hace suya, por accesión, la obra que se haya construido sobre la misma, lo que a su vez hace imposible que el cesionario recupere su prestación; en consecuencia, serán de aplicación las reglas que evitan el enriquecimiento injusto y que se concretan en la obligación de resarcir al cesionario y, en su caso, a los posibles terceros que como consecuencia de la adquisición por el cedente, pierdan los derechos que hubieran adquirido del cesionario[14]. Por su parte, el cesionario ha de devolver la cosa en el estado que se encuentre, lo que significa que pierde la obra ejecutada y, en determinados supuestos, debe, además, costear el derribo de la misma.

 

Debemos destacar que, no obstante ser el propio artículo el que utiliza el término de accesión, la adquisición del edificio por el cedente parece más un mero efecto derivado de la recuperación del solar, consecuencia del carácter expansivo del derecho de propiedad; que no un título exclusivo de adquisición de la propiedad, como parece debe entenderse la accesión de acuerdo con  la regulación que de ella hace el Libro V del CCCat.

 

Además, no parece necesario tener que acudir a los artcs. 542-3 a -14 CCCat, relativos a la accesión para determinar los efectos que se producen en este supuesto, ya que es el propio art. 8 LCF, el  que regula dichos efectos al determinar las opciones que tiene el cedente:

1.-hacer suya  la obra con la obligación de abonar al cesionario los gastos de  la construcción.

2.- pedir  la demolición de lo construido, a cargo del cesionario, siempre que el coste de la finalización de las obras o adecuación de las mismas a lo pactado sea superior a la mitad del coste total de la construcción pactada.

 

En la regulación de los efectos de  la resolución, art. 8.1 LCF, se ha utilizado el término rescabalament[15], que en sentido jurídico implica únicamente la devolución de los gastos que el cesionario ha invertido en  la construcción, es decir, el coste de  la obra; y es que, si bien el cesionario responde de un incumplimiento culposo, art. 1124.2 C.c., es justo que recupere lo que ha invertido en el cumplimiento de la prestación, precisamente con el fin de evitar el enriquecimiento injusto del cedente.

 

Ahora bien, si el cedente opta por quedarse la obra y abona sólo el importe de los gastos invertidos en la construcción, sin tener en cuenta el aumento de valor que con ellos haya adquirido la cosa, ello podría dar lugar a una injusticia si la resolución se produce al inicio del iter contractual, ya que el aumento de valor que haya podido experimentar el terreno con el inicio de la construcción será mucho menor que los gastos que se habrán ocasionado al cesionario, lo cual parece criticable desde el punto de vista de protección del cedente.

 

Asimismo, la regulación ha tomado en consideración el interés económico del derecho, y es que debe tenerse en cuenta que los efectos de la resolución pueden resultar demasiado gravosos para el cedente, que recuperará el solar con una construcción a mitad, cuya finalización le puede suponer aún más gastos. Ante ello, el art 8.2 LCF le concede, en determinados supuestos, la opción de pedir el derribo de lo construido a cargo del cesionario.

 

Si bien, a primera vista, parece que esta opción que permite la demolición de la obra al cedente, merece un juicio favorable en aras a una mayor protección de éste, no es acorde a los nuevos planteamientos jurídicos del legislador catalán, donde la función social y económica de las construcciones preside todas las nuevas regulaciones[16], sin que el estar sometido su ejercicio al cumplimiento de unos requisitos de carácter económico soslaye el problema.

 

Además, creemos que el ejercicio de esta opción de demoler la obra construida no deberá admitirse cuando existan terceros que resulten perjudicados[17], ni tampoco cuando la obra esté próxima a su conclusión o haya finalizado, aunque no de acuerdo a las características ni condiciones pactadas, ya que en este caso el resultado antieconómico del derribo es evidente.

 

El legislador catalán ha apostado por una regulación sencilla, y en nuestra opinión simplista, como es la de considerar que la resolución tiene un efecto retroactivo, como consecuencia del cual el contrato se considera como si nunca hubiere existido. De ello se deriva que el cesionario pierda su condición de parte contratante y se le haya considerado, a  la hora de regular los efectos de la resolución, como un simple extraño que ha construido sobre suelo ajeno.

 

El considerar al cesionario como un extraño que ha construido en suelo ajeno, nos lleva hacer una comparativa entre los efectos que determina la LCF y los que establecen las reglas de la accesión para este caso (arts. 542.7 y-9 CCCat). De ésta comparativa se deriva que entre las opciones que se conceden al cedente, se ha omitido: aquella que le permite obligar al cesionario a adquirir el solar por el precio que ambos acuerden, que sin embargo si recoge el art. 542.7,b) CCCat para el propietario del suelo, y que creemos hubiera sido también interesante ofertar al cedente[18].

 

Distorsiones como esta, que se derivan de la falta de armonización entre la regulación concreta de los efectos de la resolución por incumplimiento en el contrato de cesión, y  la regulación que para este mismo supuesto establece el Libro V del CCCat nos inducen a crítica, en especial si pensamos en el futuro, en la aprobación del Libro VI del CCCat.