RODRIGUEZ GUITIAN Indemnizacion

TÍTULO DE LA COMUNICACIÓN: <<INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA CONTRATACIÓN INMOBILIARIA>>

AUTORA: ALMA MARÍA RODRÍGUEZ GUITIÁN, PROFESORA TITULAR DE DERECHO CIVIL DE LA FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

 

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.

 

Del mismo modo que no tiene sentido discutir hoy en día, con carácter general, la reparación del daño moral, una vez superados los antiguos prejuicios que ligaban la indemnización pecuniaria de tal daño con un cierto comercio de la persona; tampoco tiene el menor sentido una tendencia jurisprudencial actual, sin duda mayoritaria, que admite sin ninguna matización la reparación del daño moral ocasionado a raíz del incumplimiento del contrato. Esta tendencia probablemente se apoya en una ampliación excesiva del concepto de daño moral que, como ha sido puesto de relieve por DÍEZ-PICAZO, en ocasiones tiene, como propósitos escondidos, o castigar al causante del daño, o evitar la prueba difícil de ciertos daños patrimoniales[1]. En cualquier caso pienso que una posible solución al problema de la indemnización del daño moral contractual pasa, no tanto por oponerse a su reparación, cuanto por la búsqueda de determinados criterios que supongan un freno a una aceptación indiscriminada de tal reparación. La aplicación de dichos criterios al ámbito de la contratación inmobiliaria, materia de este congreso, permitirá concluir si han de indemnizarse los daños morales sufridos por el adquirente de un inmueble a raíz del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, fundamentalmente por promotor y/o constructor.

 

Con el fin de seguir un cierto orden en la exposición, analizaré las dos objeciones que tradicionalmente se han esgrimido por la doctrina frente a la indemnización del daño moral derivado del incumplimiento del contrato en general, que son perfectamente aplicables al ámbito objeto de este estudio: La primera procede de la propia normativa del Código Civil reguladora de la responsabilidad civil contractual, puesto que parece que tales preceptos sólo se refieren, como daño indemnizable, al daño patrimonial. El segundo escollo, mucho más importante hoy en día, al que antes ya he aludido, es el propio concepto de daño moral, perjuicio que siempre se ha relacionado con el ataque a bienes o derechos de la personalidad.

 

II. PRIMERA OBJECIÓN A LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL CONTRACTUAL: NORMATIVA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL.

 

            A la hora de analizar si el articulado de nuestro Código Civil regulador de la responsabilidad contractual permite, o al menos no se opone de forma radical, a la indemnización del daño moral, más que en los artículos 1101 o 1107 del Código Civil, es preciso detenerse en el  artículo 1106 del texto legal, ya que este último precepto tiene por finalidad la determinación de qué daños son indemnizables, esto es, delimita los daños objeto de reparación desde el punto de vista cualitativo, desde la perspectiva de la naturaleza del daño[2]: <<La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya  sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes>>. La doctrina y jurisprudencia clásicas españolas siempre han entendido que este precepto se refiere de forma exclusiva a los daños patrimoniales[3],  siguiendo de este modo a los redactores del Código Civil, que no pensaron desde luego en la indemnización del daño moral. Nuestro artículo 1106 del Código Civil se inspira en el artículo 1149 del Código Civil francés, y cuentan MAZEAUD (H. y L.) y TUNC que los redactores del Code eran hostiles a la reparación del daño moral contractual. La razón de tal hostilidad se debe a que Domat y Pothier, cuya opinión siguieron los redactores con fidelidad, se negaban de forma categórica a reparar el daño moral en el ámbito contractual en cuanto creían que se ajustaban en este punto al Derecho Romano. De nuevo según Mazeaud y Tunc, los citados autores se equivocaban, ya que numerosos textos demuestran que el Derecho Romano no hizo ninguna distinción en cuanto al daño moral entre la responsabilidad contractual y la delictual[4].  Lo que parece indudable es que el artículo 1106 de nuestro Código Civil acoge en sus orígenes un concepto economicista del daño contractual, en el que no parece tener cabida el daño moral, ya que la indemnización tiene como objetivo el reintegro de un patrimonio que ha sido lesionado, entendido el patrimonio como un conjunto de bienes materiales[5]. Seguramente tal concepción estricta de los artículos 1101 y ss del Código Civil puede ser una de las causas de que haya una cierta tendencia en el ordenamiento español a reclamar el daño moral por la vía extracontractual; así, en el sector inmobiliario, casi todas las sentencias del Supremo que estiman procedente la indemnización del daño moral por vicios en la construcción de edificios se fundamentan en los artículos 1902 y ss del Código Civil, sobre todo en supuestos de derrumbamiento de edificios[6].

 

Nuestro Código Civil se ubica dentro del Liberalismo, que explica en buena medida el espíritu economicista del Derecho de Obligaciones, pensado para regular las relaciones entre particulares con proyección económica. La Constitución Española de 1978 busca, por el contrario, una protección íntegra de la persona, tanto de su esfera personal como económica, y a la luz de la misma ha de releerse el ordenamiento jurídico y, por tanto, también las normas del Código Civil reguladoras del Derecho de Obligaciones y Contratos. En concreto, cuando las reglas del Código Civil ordenan indemnizar la pérdida derivada del incumplimiento de un contrato, ha de entenderse comprendido en la actualidad tanto la reparación del daño causado al patrimonio como el causado a la persona misma, es decir, a sus ámbitos físico y psíquico[7]. Pero además hay otros argumentos que pueden citarse a favor de una nueva lectura del artículo 1106 del Código Civil que facilitan la incorporación al mismo del daño moral: Primero, los términos generales y amplios utilizados por el precepto, tanto la palabra daño como pérdida. Segundo, el objetivo del artículo 1106 no ha sido la exclusión de su ámbito del daño no patrimonial, sino que su objetivo ha sido dejar claro, frente a las dudas que surgen en la tradición precodificada, que el lucro cesante también se indemniza (<<no sólo...sino también>>)[8].  Tercero, nuestro Código Civil carece de un precepto que limite la indemnización del daño no patrimonial a los casos expresamente previstos en la ley, al estilo del artículo 2059 del Código Civil italiano o del parágrafo 253 BGB. Por último, no puede olvidarse que el futuro Derecho Europeo parece ir en esta dirección; los Principles of European Contract Law extienden la indemnización a los daños no patrimoniales derivados del incumplimiento contractual, en concreto, el artículo 9:501 (2) habla de <<pérdida no pecuniaria>> y en los comentarios del precepto se identifica esa <<pérdida no pecuniaria>> con el dolor y el sufrimiento, las molestias y la aflicción psíquica que surgen a raíz del incumplimiento[9].

 

II. SEGUNDA OBJECIÓN A LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL CONTRACTUAL:  EL PROPIO CONCEPTO DE DAÑO MORAL.

 

            La segunda objeción a la reparación del daño moral contractual, que merece un mayor detenimiento, ha sido y es el propio concepto de daño moral.

 

 

 

 

 

A)    TESIS DOCTRINAL QUE MANTIENE UN CONCEPTO ESTRICTO DE DAÑO MORAL.

 

Hay una primera dirección doctrinal que mantiene un concepto estricto de daño moral, de manera que éste queda restringido a los sufrimientos o perturbaciones de carácter psicofísico resultantes de lesiones a derechos de la personalidad[10]. Para los partidarios de esta tesis no se indemnizan como regla general los daños morales contractuales, ya que es poco frecuente que los incumplimientos de contratos lleven consigo la vulneración de derechos de la personalidad del acreedor. Si trasladamos estas conclusiones al ámbito de la contratación inmobiliaria, resulta muy complicado encontrar muchas hipótesis de daños morales derivados de la lesión de un derecho de la personalidad del adquirente del inmueble por el incumplimiento del contrato por parte de un agente de la edificación, salvo, por ejemplo, los perjuicios morales consecuencia de la lesión de la integridad física sufrida por tal adquirente a causa de los defectos edificatorios[11]. Desde luego lo que nunca podría admitirse por artificioso es que el incumplimiento de un contrato inmobiliario (por ejemplo, que supusiera la privación de la vivienda al adquirente, de forma temporal o permanente, o por un vicio constructivo o por embargo de aquella por insolvencia del promotor) pueda ocasionar la violación de un derecho de la personalidad del adquirente, en concreto, de la inviolabilidad del domicilio, del derecho a la intimidad personal o familiar o del derecho al libre desarrollo de la personalidad, argumentando que la vivienda es un ámbito en el cual se ejercitan tales derechos.

 

Hay una sentencia en el ámbito de la construcción que es representativa de esta corriente doctrinal; se trata de la STS de 31.10.2002[12] . Una empresa de actividades turísticas sita en Canarias alega la producción de ruina funcional al amparo del artículo 1591 del Código Civil ante las filtraciones y humedades causadas por la mala impermeabilización de la edificación consistente en apartamentos turísticos, y reclama que se realicen tales obras de impermeabilización aún pendientes, que se le indemnicen los daños y perjuicios materiales por valor de 5.719.372 pesetas y, por último, que se le indemnice también por el lucro cesante  y los daños morales. La sentencia del JPI desestima la demanda presentada y absuelve al contratista. La sentencia de la AP, revocando la resolución dictada en primera instancia, declara probada la ruina en sentido amplio, en cuanto los desperfectos (las humedades en los apartamentos) hacen inútil la cosa para la finalidad que le es propia, y declara probado que tales desperfectos son consecuencia de una incorrecta impermeabilización. Condena al contratista a que indemnice a la actora-apelante la cantidad de 5.719.372 pesetas por las reparaciones efectuadas por la misma y la cantidad global de 5.480.000 pesetas en concepto de lucro cesante  y daños morales, condenando también a la demandada a que realice a su costa las obras de impermeabilización aún pendientes de hacer y presupuestadas en 759.000 pesetas. Frente a esta sentencia la constructora demandada interpone recurso de casación. El Supremo ha lugar al recurso de casación  y casa y anula la sentencia de la Audiencia en el sentido único de eliminar la condena de 5.480.000 pesetas en concepto de lucro cesante y daños morales sufridos por la actora y sustituirla por la condena de 1.980.000 pesetas como lucro cesante, absolviendo a la constructora en cuanto a la reparación del daño moral.

 

Esta resolución parece considerar que la solución a la cuestión de la reparación del daño moral contractual coincide, en esencia, con una revisión del concepto de tal daño, en cuanto mantiene que el concepto de perjuicio moral es <<claro y estricto; no comprende aspectos del daño material>> y que <<hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona>>. Es difícil no compartir la postura del Supremo en cuanto deniega la indemnización del daño moral al no existir en este supuesto concreto tal lesión de un derecho de la personalidad del acreedor. Quizá pudiera pensarse que está en juego el crédito profesional de la sociedad de actividades turísticas que pretendía vender o alquilar a turistas unos apartamentos y que no cumple sus compromisos al resultar aquellos inservibles para el uso al que iban destinados. Pero desde luego los hechos recogidos en la resolución no permiten extraer tal conclusión, es decir, la existencia del descrédito. Cabría preguntarse, respecto a esta sentencia, si detrás de la negativa a indemnizar los daños morales no estaría además el hecho de que la demandante de la indemnización sea una persona jurídica[13], o incluso el hecho de que la demandante no sea un mero adquirente de un inmueble para vivienda sino un  adquirente para fines comerciales[14].

 

Desde luego esta postura es elogiable en cuanto supone un freno a una aceptación indiscriminada de la reparación del daño moral contractual. Ahora bien, no sé si la adopción de un concepto estricto de daño moral es el camino más adecuado para ello. En este sentido, cabe hacer ciertas objeciones a esta tesis doctrinal. Por una parte, resulta difícil de identificar todos los bienes dignos de protección cuya lesión puede generar el deber de indemnizar; el concepto de derecho de la personalidad no está bien definido y sin duda hoy en día se confunde con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de 1978[15]. Segundo, si sólo han de repararse los daños morales que derivan de la lesión de derechos de la personalidad se quedan sin protección otros bienes o intereses, que no  pueden reconducirse en sentido estricto a esta figura jurídica, pero que son considerados dignos de tutela jurídica en nuestra sociedad actual (por ejemplo, el tiempo de ocio o la vivienda). Tercero, no hay en nuestro ordenamiento un sistema de reparación basado en la lesión de derechos subjetivos.

 

B) TESIS DOCTRINAL QUE MANTIENE DE FORMA EXCLUSIVA UN CONCEPTO AMPLIO DE DAÑO MORAL

 

            Hay una segunda posición, que está presente en muchas de las actuales resoluciones del Tribunal Supremo que resuelven peticiones de reparación del daño moral contractual, consistente en la adopción exclusiva de un concepto amplio de daño moral. La STS de 25 de junio de 1984[16], en un caso en que se demanda responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio causada por las excavaciones hechas en una finca colindante, ejemplifica perfectamente tal concepción: <<...II) La construcción del referido daño como sinónimo de ataque o lesión directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta sala; III) Así, actualmente, predomina la idea del daño moral representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona propietario etc)...>>. Los daños morales son, pues, aquellos perjuicios de naturaleza no patrimonial que resultan de la lesión de cualquier interés jurídico, tanto si éste posee naturaleza patrimonial como si no es así.

 

Entiendo que en principio una vía más adecuada es la adopción de un concepto amplio de daño moral, entre otras razones, porque, como he indicado ya antes, en ocasiones interesa tutelar ciertos intereses no materiales lesionados por el incumplimiento de un contrato que, aunque no puedan calificarse como derechos de la personalidad en sentido estricto, han de considerarse relevantes a la luz de las convicciones sociales dominantes. En el ámbito inmobiliario, cuando hay un incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, se lesiona, junto al interés material, un interés personal relevante del adquirente, que es el disfrute psicológico a disponer de un inmueble en las condiciones pactadas, o dicho de otra forma, la satisfacción moral de disponer de una edificación que cumpla sus expectativas. Pero la adopción exclusiva de un concepto amplio de daño moral, sin exigir ningún otro requisito añadido para su reparación en el ámbito  contractual, tiene consecuencias inaceptables:  lleva a indemnizar de forma automática, en todo caso, todo perjuicio no patrimonial que derive del incumplimiento de un contrato. Entre otros motivos, porque siempre cabe mantener la existencia de un cierto daño moral tras el incumplimiento de un contrato, aunque sólo sea porque, cuando el deudor incumple, el acreedor como mínimo experimenta un disgusto, una ansiedad, una intranquilidad, puesto que tenía unas expectativas claras que resultan frustradas [17].

 

C) TESIS DOCTRINAL QUE, DESDE UN CONCEPTO AMPLIO DE DAÑO MORAL, PROPONE LÍMITES A LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL CONTRACTUAL

 

            Tomando como punto de partida, pues, la adopción de un concepto amplio de daño moral, estimo conveniente señalar, al menos dos criterios, que permiten marcar ciertos límites a tal indemnización: por una parte, la aplicación del artículo 1107 del Código Civil (que se ocupa de la extensión del daño resarcible, delimitando, pues, los daños desde el punto de vista cuantativo) y, por otra,  la exigencia de que el daño moral sea de una cierta entidad. Respecto al artículo 1107, son muchas las opiniones doctrinales que estiman oportuno el juego del precepto en la indemnización del daño moral derivado del incumplimiento contractual[18]. Ello implica plantearse si el daño moral que sufre el acreedor, resultante del incumplimiento, era o no previsible para el deudor que incumple. Es decir, es preciso preguntarse si el interés no patrimonial del acreedor se ha incorporado al contrato, de manera que el deudor asume el riesgo de tener que reparar ese interés en caso de incumplimiento por su parte. Entrando de lleno ya en la materia que aquí se estudia, el incumplimiento en el ámbito de la contratación inmobiliaria,  parece claro que este tipo de contratos no están destinados de forma principal a proporcionar satisfacción moral al adquirente del inmueble (al revés de lo que ocurre, por ejemplo, en un contrato de viaje combinado),  sino que se dirigen a satisfacer en primer lugar un interés patrimonial del contratante; de manera que cuando el agente de la edificación incumple el contrato sólo de forma indirecta vulnera un interés no patrimonial.  Tal interés no patrimonial puede concretarse en la satisfacción moral o en el disfrute psicológico que le supone al adquirente disponer de una vivienda en las condiciones pactadas, condiciones que van desde  la entrega en la fecha programada hasta la entrega del inmueble con las condiciones de seguridad y habitabilidad pactadas[19]. No me cabe la menor duda de que tal satisfacción moral ha sido incorporada al contrato, o bien por medio del principio de la buena fe del artículo 1258 del Código Civil o bien a través de la integración del contrato con la publicidad. En este sentido destaca LÓPEZ FERNÁNDEZ[20]  que la publicidad en los contratos celebrados con consumidores ya no se limita simplemente a la alabanza de la calidad de los productos sino sobre todo a ensalzar el disfrute o la felicidad que produce su utilización. A su juicio, por ejemplo,  el promotor de la vivienda es un profesional que conoce a la perfección la importancia que su producto tiene para la satisfacción de los intereses morales de sus posibles compradores, y tanto la información previa como la publicidad que preceden a la venta de viviendas resaltan la calidad de vida que el producto está llamado a satisfacer a los clientes.

 

Pero en mi opinión no basta para concluir la reparación del daño moral del acreedor que éste sea previsible para el deudor, hay además que analizar si estamos ante un daño moral de cierta entidad. Por ejemplo, la insatisfacción sufrida por el cliente que había contratado un viaje combinado porque el hotel donde se aloja no le sirve el desayuno diario, puede ser previsible para el organizador, pero realmente cabría discutir si ante un defecto tan leve el daño moral debe indemnizarse. El criterio de la importancia o gravedad del daño moral contractual para concluir su reparación, que es manejado por nuestra jurisprudencia a la hora de resolver algunos casos, ha de determinarse teniendo en cuenta, o bien las circunstancias del caso[21], o bien el tipo de incumplimiento que se haya producido, de manera que el daño moral se repararía sólo cuando hay un incumplimiento total o gravemente defectuoso, entre otras cosas, porque será difícil acreditar un daño moral ocasionado por un defecto leve[22]. No sólo la jurisprudencia española utiliza este criterio, sino que también en el Common Law hay un grupo de casos en que los tribunales conceden la reparación de los sufrimientos derivados del incumplimiento contractual, siempre que tal incumplimiento lleve consigo para el demandante una <<physical inconvenience and discomfort>>, por ejemplo, se indemniza al actor por las incomodidades y molestias ocasionadas por una defectuosa instalación de un sistema de protección frente a la humedad que había realizado el demandado en su hogar[23].

 

Por último, quisiera concretar, en el ámbito de la contratación inmobiliaria, las anteriores conclusiones, pero sin ningún afán exhaustivo. Podría hacerse para ello una primera clasificación en la que se distingan, por una parte, los incumplimientos contractuales que llevan consigo la privación del inmueble al adquirente y, por otra parte, los incumplimientos contractuales que no suponen tal privación. Comenzando por el primer bloque, es indudable que en los casos de privación de la edificación, además de estar ante un incumplimiento grave que daña el interés no patrimonial del adquirente a disfrutar desde un punto de vista psicológico de un inmueble que había adquirido, nos encontramos ante unas molestias excepcionales como es la inconveniencia de buscar una nueva vivienda (que aumenta, por ejemplo, si se trata de una familia con hijos, con personas mayores o enfermos). Un primer supuesto de privación del inmueble es el del comprador de una  vivienda sobre plano en caso de embargo de la misma por insolvencia del promotor. Con independencia de que el comprador pueda recuperar las cantidades anticipadas si se contrataron efectivamente las garantías previstas en la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, creo que han de indemnizársele los daños morales que, sin duda sufre, derivados de la frustración de sus ilusiones de obtener una vivienda. Un segundo ejemplo de  privación de vivienda al adquirente son los casos de ruina física o derrumbamiento total o parcial del inmueble[24]. La doctrina no tiene la menor duda de que también aquí los daños morales deben ser indemnizados; es evidente el sufrimiento, la angustia y la frustración que causa el hecho de tener que abandonar de modo forzoso la vivienda propia a causa de la ruina[25]. En igual sentido se pronuncia la jurisprudencia: así las SSTS 22.11.1997 (...<<hubo de procederse, consecuencia del incremento de los vicios constructivos que afectaban al edificio, a su desalojo, con los consiguientes quebrantos, no sólo económicos, sino morales, para los propietarios ocupantes, que adquirieron los pisos para que les sirvieran de morada segura y no sometida a las consecuencias negativas de una defectuosa construcción>>) (fundamento 3º), 31.5.1983  (<<... daño moral representado por la intempestiva y dramática alteración de la pacífica normalidad de la vida hogareña que los demandantes sufrieron y que para cada  uno se fija en la constante cantidad de 60.000 pesetas ) (fdo. 4º) y 26.11.2001 (fdo. 1º)[26] .

 

Si nos adentramos ya en el segundo bloque de incumplimientos por parte del agente de la edificación que no lleva consigo la privación o el abandono de la vivienda por el adquirente, ya las cosas no resultan tan claras. Creo que habría que ir caso por caso. Me inclino por pensar que sí que deben ser reparados, como regla general, los daños morales derivados de  incumplimientos consistentes en vicios o defectos de habitabilidad, los antiguamente denominados ruina funcional, que provocan la inadecuación o inutilidad de la edificación para servir al destino y a la finalidad para la que se construye. Qué duda cabe que también aquí existe una lesión de la expectativa del perjudicado a disfrutar, desde el punto de vista moral, de un bien que debía haberse construido, de modo correcto, esto es, para ser habitable y que, por tanto, han de repararse las molestias e incomodidades sufridas por el titular del inmueble que ha de vivir en  él con humedades, o las molestias que le ocasiona soportar las obras precisas para que se reparen tales vicios de habitabilidad[27].

 

            Podrían asimismo ser objeto de reparación los daños sufridos por el adquirente en algunos, no en todos, supuestos de entrega de la vivienda en que la configuración final del inmueble difiera de la pactada. Por ejemplo, casos de defecto de cabida, cuando tal defecto fuera de una cierta entidad[28]. O los casos en que  el cumplimiento defectuoso consiste en la entrega tardía de la vivienda, siempre y cuando el plazo de tiempo de retraso sea importante. De nuevo en ambos supuestos, tanto en la entrega tardía como en los defectos de cabida, está en juego la satisfacción moral de disponer de una edificación que cumpla las expectativas del adquirente, que coincida con las condiciones pactadas.

 

            Por último, la respuesta en principio ha de ser  contraria a la reparación de los daños morales del adquirente en aquellos incumplimientos que consistan en lo que la nueva Ley de Ordenación de la Edificación ha denominado defectos de terminación o acabado de las obras. Cuando estamos ante deficiencias superficiales o simples imperfecciones indudablemente han de repararse los daños materiales generados, pero no los morales ya que el perjuicio es de poca entidad[29]. En este sentido se pronuncia con acierto la STS 7.3.2005[30], que no estima indemnizables las  molestias sufridas por el propietario de una vivienda que le ha sido entregada por el promotor con defectos estéticos en los cuartos de baño (cuarteo de los azulejos y colocación deficiente de éstos), pero que no impiden su uso.