VERDERA Clasificacion

CLASIFICACIÓN DE LAS ARRAS: CONSECUENCIAS ANTE EL INCUMPLIMIENTO Y DESISTIMIENTO

Dra. Beatriz Verdera Izquierdo

Profesora Titular Univ. de Derecho Civil. Universidad de las Islas Baleares

 

I. INTRODUCCIÓN

Por la presente comunicación se pretende hacer hincapié en unas cuestiones concretas en relación a la clasificación de la institución arral en el ámbito patrimonial. Y, todo ello enmarcado en el incumplimiento en el ámbito de la contratación inmobiliaria, debido a la problemática que se produce diariamente a consecuencia de no concretar el tipo de arra pactada. Cada clase particular de arras conduce a distintas funciones y por tanto, finalidades, por lo que es fundamental especificar ante qué clase nos situamos al conducirnos tal calificación a consecuencias muy diversas.

Este estudio deriva de otro de mucha mayor envergadura que dio como fruto una monografía[1] referida a la institución arral, en la que se sientan los pilares de la figura con independencia de su clasificación. Y dónde se otorga un concepto global de arras como: aquel negocio jurídico, bilateral, oneroso y accesorio de otro principal, de carácter real, consistente en la entrega de un bien fungible, de valor menos a la prestación de una obligación, otorgado –por regla general- en el momento de perfección del contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipiens por el que se concede a dicha entrega la función de asegurar la efectividad de la precitada obligación.

Como es sabido las arras tienen un origen convencional, por lo que son las propias partes las que por su voluntad determinan el tipo arral, constituyendo sus únicos límites los referidos a la autonomía privada. Esto nos sirve para introducir el criterio al que se viene acudiendo a los efectos de determinar la clasificación arral. Este criterio, no es otro que un criterio referido al acuerdo arral que nos otorgará la concreta categoría y, con ella el régimen jurídico a aplicar.

En la actualidad se distinguen tres clases, las confirmatorias, las penales y las penitenciales o de desistimiento. Aunque, no han faltado voces que reducen dicha clasificación a dos, suprimiendo las confirmatorias. Tal reducción la sustentan en diversos motivos: en primer lugar por su similitud con el pago anticipado, en segundo lugar porque los otros dos tipos también cumplen la función de ratificación del contrato, específica de estas arras y por último, debido a su semejanza con las penales.

II. ARRAS CONFIRMATORIAS

1. Finalidad

Iniciando el estudio por las confirmatorias comprobamos que tienen como finalidad probar, o confirmar, la celebración del contrato, sin olvidar su función principal como es la de garantizar su ejecución. Son, por tanto, una prueba de su celebración. Y, un inicio de su cumplimiento.

2. Plasmación Legal

Las hallamos en el art. 343 del Código de Comercio, donde el legislador hace especial hincapié en la idea de “ratificación del contrato”, siendo dichas arras una reafirmación o confirmación del contrato. Cierto sector manifiesta que dichas arras son las plasmadas en la Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra, a mi juicio dicho artículo regula, en mayor medida, al configuración de las arras penales al no limitarse a la mera prueba del contrato sino que establece una verdadera pena.

   3. Régimen Jurídico

En caso de cumplimiento, aquella cantidad o cosa fungible entregada, se imputa al precio, nota común a los tres tipos de arras. En caso de incumplimiento acudiremos al art. 1124 Cc, pudiendo exigir el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato, ello con independencia de poder solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios[2]. Posibilidad ésta derivada del propio carácter sinalagmático de la relación. En este supuesto, la cantidad o cosa fungible entregada se imputa a la indemnización por daños y perjuicios.

Por consiguiente, se trata de la entrega de una cantidad a partir de la cual se inicia el cumplimiento del contrato, realizándose su carácter garantista. Por lo que, a pesar de no ser su finalidad, se está asegurando que en caso de incumplimiento (por el tradens) aquella cantidad entregada resarcirá a la parte que las recibió, de lo que se deduce un cierto carácter penal, a no ser que exija el cumplimiento específico del contrato.

III. ARRAS PENALES

1. Finalidad

En segundo lugar, encontramos las arras penales que tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de la prestación mediante la función de garantía, y probatoria, típica de la institución configurada en su conjunto. A la vez que constituir una liquidación anticipada de la relación (daños y perjuicios), para caso de incumplimiento, al ser éste su desencadenante.

Su perfil se asemeja a las confirmatorias de ahí que algunos autores silencien a estas últimas o, las integren en aquellas[3]. Tal idea es corroborada por la práctica contractual diaria donde esta finalidad no se suele pactar con carácter exclusivo, sino, unida a una función penal o penitencial.

Si bien, doctrinal y jurisprudencialmente es factible defender tal categoría. Debido a que nos topamos con una diferencia fundamental como es el hecho que las confirmatorias producen sus efectos desde el primer instante, por la simple perfección del contrato. Por el contrario, las penales despliegan sus consecuencias, no en el momento de la perfección sino del incumplimiento, por lo que su eficacia básica queda en suspenso; aunque, habrán cumplido la función de reforzamiento o garantía propia de la institución.

2. Plasmación legal

Su regulación la encontramos en el art. 83 Código de Comercio. Centrándose en un tipo concreto de compraventas, como son las celebradas en feria. Y, también aparecen plasmadas en la Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra. Si bien, se deben realizar toda una serie de puntualizaciones en relación a dichos preceptos[4].

3. Régimen Jurídico

Dichas arras juegan a modo de indemnización anticipada para el caso de incumplimiento, o sea, tienen una función liquidatoria.

La parte que haya cumplido, dispone de una opción como es exigir el cumplimiento con la correspondiente indemnización (que se sustituye por las arras que se hayan pactado) o, resolver el contrato donde las arras constituirían una pena. En cualquier caso, la parte perjudicada puede probar que el mal causado, consecuencia de un incumplimiento doloso, es mayor que lo que se pactó en concepto de arras (arts. 1102 y 1107.1 Cc).

Aunque, todo este régimen se debe matizar en relación al subtipo de clase arral penal que se haya pactado. Se suele realizar una subdivisión en su seno entre: Penales puras o cumulativas, el contratante que cumplió su parte del contrato podrá exigirlas y a su vez, exigir el cumplimiento forzoso del contrato, y, en su caso, indemnización por daños y perjuicios y, las Penales sustitutorias[5], que dan derecho a quedarse con el montante que suponen dichas arras.

Nosotros, hemos elaborado una clasificación más amplia diferenciando dos subgrupos en función de distintos parámetros:

- De acuerdo con la posibilidad de solicitar una mayor indemnización: Penales absolutas, donde la indemnización por el incumplimiento se limitará a la evaluación previa y Penales relativas, se podrá exigir una indemnización superior si los daños exceden de la evaluación realizada inicialmente.

- De acuerdo con la posibilidad de solicitar el cumplimiento específico: Penales excluyentes, que no facultan a exigir el cumplimiento específico y Penales no excluyentes, que facultan a exigir el cumplimiento específico.  

A su vez, al podernos situar ante distintos tipos de incumplimiento (en sentido estricto, los supuestos de cumplimiento defectuoso o parcial, no definitivo o retraso, la imposibilidad sobrevenida de la prestación, imposibilidad temporal prolongada, frustración del fin del negocio)[6] nos debemos preguntar si despliegan sus efectos ante cualquiera de ellos. Llegando a la conclusión que es necesario que se altere el negocio deviniendo imposible su ejecución posterior o, que se frustre considerablemente el interés de la parte[7].

La doctrina se encuentra dividida ante la cuestión de si se deben, o no, devolver duplicadas (las arras penales) por parte del receptor, en caso de incumplimiento contractual[8]. Partiendo de la premisa que el art. 1454 Cc regula los supuestos de arras penitenciales, en las que rige la ley arral en toda su extensión, y, siendo las penales de aparición posterior al Cc, consecuentemente, en caso de pactarse unas penales no tiene porqué producirse dicha duplicación (a no ser que se pacte de forma clara y expresa)[9]. Sustentándonos, también, para tal afirmación, en la eficacia unilateral o bilateral de las mismas. En este segundo caso el pacto arral engendraría una devolución duplicada ya que supone: “una garantía real a favor de una de las partes, y una garantía personal a favor de la otra”[10].

IV. ARRAS PENITENCIALES

En tercer lugar abordamos las arras penitenciales que podríamos denominar "auténticas arras" y, las únicas que aparecen recogidas en el Código Civil, mediante el art. 1454.

1. Finalidad

Su finalidad se circunscribe a la posibilidad de desistir del contrato una vez perfeccionado. Facultad concedida a cualquiera de los contratantes, haciendo hincapié sobre tal punto ya que si estuviese en manos -únicamente- de una de las partes no se podría calificar como arra penitencial (a excepción del territorio foral de Navarra).

Si el que desiste del contrato es el sujeto que las entregó las perderá, si es quien las recibió deberá devolverlas duplicadas. La cantidad entregada funciona a modo de compensación por el desistimiento de una de las partes.

Pudiéndose entender que comprenden una relación de carácter real: como es la entrega del arra y otra, de carácter personal: como es el compromiso de devolverlas duplicadas. Y, debido a su carácter accesorio, no tienen trascendencia para la validez del negocio, pero sí para la eficacia o ineficacia (debido a que si se ejercita la facultad que conceden, el negocio principal devendrá ineficaz).

2. Plasmación Legal

Para llegar a un conocimiento exhaustivo de dichas arras se debe analizar el art. 1454 Cc, siendo lo primero que llama la atención de dicho precepto la utilización del término “rescindir”. Por lo que se debe cuestionar si el legislador se refiere a dicha facultad rescisoria en un sentido técnico-jurídico[11]. Una vez analizados los preceptos que la regulan (arts. 1290 a 1299 Cc), lo que ha conllevado descartarla, comprobamos que en el Fuero Nuevo de Navarra se utiliza otra expresión como es la de “resolución”. La resolución strictu sensu se trata de un mecanismo que el Ordenamiento Jurídico concede a una de la partes de la relación obligatoria, como consecuencia del incumplimiento o violación de deberes de la otra, por lo que tal definición no cuadra con la facultad concedida a las partes.

Si bien, hemos llegado a la conclusión que el legislador está aludiendo a la posibilidad de desistir del contrato. Debido a que la parte que quiere finalizar la relación contractual no tiene que basarse en ninguna causa determinada. Sino, exclusivamente, realizar una declaración de voluntad unilateral, de buena fe, constitutiva y recepticia.

Otra problemática es determinar cuándo, verdaderamente, se produce tal desistimiento, lo que nos sitúa ante las declaraciones de voluntad tácita. Para ejercitar el desistimiento, será suficiente cualquier declaración de voluntad dirigida a la otra parte, sin que sea necesario que esta proceda a aceptar la misma, ni a otorgar su consentimiento. En tanto no se realice tal declaración de voluntad, pero, se proceda a devolver las arras duplicadas, o a perderlas transcurrido el plazo oportuno, tal actuación servirá a modo de declaración de voluntad tácita.

Nos encontramos ante la inexistencia de una referencia a un plazo de ejercicio de tal facultad. Consecuencia de la situación de imprecisión o incertidumbre que se produce por el hecho de haber pactado este tipo de arras, es necesario dejar acotado el momento temporal en el cual se pueden ejercitar. En primer lugar, se debe tener en cuenta el plazo pactado por las partes. En su defecto, este plazo transcurre desde que se acordaron hasta el fijado para la ejecución del contrato.

Junto con el desistimiento es necesario que la parte que quiere hacer valer el pacto arral se allane a perder lo entregado o, a devolver el doble, o sea se someta al acuerdo arral. Supone el ofrecimiento de la entrega de las arras[12]. No refiriéndose, el citado precepto, al allanamiento en un sentido procesal, sino material. Haciéndose hincapié en la voluntariedad.

3. Régimen jurídico

En relación al concreto régimen jurídico de los contratos sometidos a estas arras, en caso de producirse el desistimiento entrará en juego el acuerdo arral en toda su extensión, o sea, la pérdida o devolución duplicada. En caso de cumplimiento de la obligación aquella cantidad entregada se imputará al precio. Para los supuestos de incumplimiento, imputable a una de las partes es factible aplicar el art. 1124 Cc, no, el 1454 Cc, y, si fuese imputable a ambos se restituirá lo entregado. Disponiendo dichos artículos de un carácter excluyente y una especialidad, a favor del art. 1454 Cc (por lo que si no se acogen al mismo será de aplicación el art. 1124 Cc). Así lo dispone la STS de 14 de noviembre de 1991 (RJA 8113): “ha de tenerse en cuenta que al acudir el actor-recurrente al art. 1454 del Código Civil para fundar la acción ejercitada no puede ahora alegar la infracción de aquel art. 1124, pues como dijo la sentencia de esta Sala de 14-5-1929, este artículo se aplica a la compraventa, aunque hayan mediado arras, si las partes no prefieren acogerse al art. 1454…”.

V. CONCRECIÓN DE LA CLASE ARRAL PACTADA

Dicha cuestión la debemos abordar desde dos ópticas. En primer lugar acudiendo a los preceptos en los que el Ordenamiento desarrolla la materia arral, arts. 1454 Cc, 83 y 343 Cco por lo que al realizar la consiguiente interpretación de dichas normas a efectos aplicativos, nos situamos ante el art. 3.1. Cc y por tanto, ante los criterios y elementos interpretativos. La segunda óptica es colocarnos ante el particular pacto y, a partir de las normas sobre interpretación de los contratos, arts. 1281 ss, concretar su significado y, comprobar si se puede subsumir en uno de los tipos arrales que encontramos formulados en nuestro Ordenamiento o si, por el contrario, se trata de un simple anticipo del precio.

Esto, a su vez, nos lleva a diferenciar entre: aquellos contratos que contienen un concreto acuerdo y no se establece si es un pacto arral o simple pago anticipado. Y, aquellos que consta la existencia de un pacto arral, si bien, no la extensión del mismo. Cuando no consta con exactitud en el contrato el tipo arral acordado mediante el particular pacto, el Tribunal Supremo viene repitiendo con instancia que se aplican las reglas sobre interpretación de los contratos. A raíz de las mismas se podrá fijar la finalidad de la entrega y, especificar su concreto contenido, aunque, algunas de ellas no encajen en la figura arral.

Si se tuviera que realizar una preferencia, o mejor dicho una presunción aplicativa, en caso de duda, entre los tres tipos (de arras) las que se aplican en primer lugar son las confirmatorias al ser las menos gravosas[13]. Cuestionándose la prioridad entre las otras clases.

Aunque, en la práctica jurisprudencial diaria la controversia se suscita entre las arras confirmatorias y las penitenciales dejando al margen a las penales.

Cuando no conste con exactitud el tipo (de arras) el Tribunal Supremo viene repitiendo con insistencia que se debe acudir a las reglas sobre interpretación de los contratos.

Y, es factible entender que al encontrar una norma interpretativa particular, como es el art. 1454 Cc, se debe aplicar con preferencia[14]. En caso contrario devendría inaplicable, “si no constase la voluntad de desistimiento no se podría desistir, luego el 1454 no entraría en juego, y si sí constase, ciertamente se podría desistir, pero igual acontecería en ausencia del artículo 1454”[15].

En otro orden de consideración, hay que centrarse en el término "señal". Realizando un estudio jurisprudencial se comprueba que en los contratos se insertan diversas fórmulas para expresar los mismos términos, que en ciertas ocasiones inducen a error al no determinar claramente el tipo de arras o incluso, si se trata de un pago anticipado. Se alude a ellas con variadas expresiones o términos: “arras”, “arras y señal”, “a cuenta del precio”, “reserva, señal y parte de pago”, “en concepto de arras o señal”, "paga y señal", "señal y parte del precio"...etc. Todo ello conduce a una gran imprecisión, que se pone de manifiesto a través distintas sentencias[16].

A lo largo del tiempo se ha interpretado dicho concepto como sinónimo de arras penitenciales, ahora bien, hay que puntualizar dicha afirmación y prestar atención al segundo elemento estructural como es el acuerdo arral a la hora de su calificación.

Las ideas expuestas abocan a un aspecto de estas arras como es el problema de averiguar si la cantidad entregada es en tal concepto o de pago anticipado, lo que supone interpretar la voluntad de las partes. Por tanto, a acudir al acuerdo arral.

Siguiendo en la misma línea que la problemática anterior, se podría entender que ante casos dudosos y al estar expresamente regulada la institución arral, por el art. 1454 Cc, se deberían calificar como penitenciales.

Aunque, debido a la importancia del consentimiento en la institución, se sostiene la idea contraria. Sólo se considerarán arras penitenciales cuando así conste la voluntad de crearlas de forma clara, indubitada y manifiesta realizando, en todo caso, una interpretación restrictiva por su carácter excepcional y, por no ser el art. 1454 Cc de derecho necesario. En la misma línea, el Tribunal Supremo ante supuestos dudosos se decanta por calificarlas como anticipo del precio[17].

La naturaleza jurídica de ambas figuras no es identificable. Las arras tienden a garantizar la obligación. Por el contrario, por el pago anticipado se tiende a cumplir, parcialmente, con un carácter preventivo. Asimismo, por el pacto arral las dos partes se encuentran obligadas y soportan un riesgo como es el derivado del acuerdo arral, (perderlas o devolverlas duplicadas). En el caso del anticipo del precio el único sujeto que se arriesga es el que realiza la entrega.

Siendo sus diferencias fundamentales en caso de incumplimiento. Por las arras, por ejemplo, penales se fija, con carácter anticipado los daños derivados de un posible incumplimiento, no implican por sí mismas cumplimiento. Por las entregas a cuenta, el acreedor deberá acudir al régimen general y, suponen cumplimiento.