CARACUEL Concurso y fianza

 

Concurso de acreedores y fianza:

Ejecución singular frente al fiador del concursado

 

Manuel García Caracuel

Abogado

García Caracuel & López Fernández, Abogados

mgcaracuel@gcla.es

  

1.- INTRODUCCIÓN

 

En el tráfico mercantil es habitual que las entidades financieras sólo concedan crédito a las empresas si los administradores de éstas las avalan con su patrimonio personal. Esto ocurre especialmente con las pequeñas y medianas empresas, a las que su desigual posición negociadora con las entidades profesionales del crédito obliga a presentar garantías personales especialmente gravosas, como la fianza solidaria de los administradores y los socios de la sociedad, y con frecuencia también de las esposas de éstos, para evitar así desagradables imprevistos posteriores derivados del carácter ganancial de los bienes disponibles para embargo.

 

De este modo, todo crédito derivado de operación de préstamo o descuento –tan frecuentes en la vida diaria de nuestras pequeñas y medianas empresas como vía de financiación- llegado el concurso de la prestataria, lleva casi siempre aparejada una fianza personal y solidaria de los administradores y socios, que responden con su patrimonio personal de la deuda de la sociedad, con lo que la posición de la entidad acreedora es notablemente más cómoda. En la mayoría de los casos, la entidad acreedora se limita a comunicar su crédito al concurso, olvidándose de éste y de sus molestos retrasos y lentitudes, para concentrarse en reclamarlo judicialmente de los fiadores, persiguiendo así los bienes familiares de éstos, no afectos a la empresa. Con frecuencia también, antes de llegar al concurso, el administrador y dueño de la empresa habrá tratado de evitarlo esforzadamente, aportando a aquélla todos sus recursos disponibles, de forma que, cuando la entidad financiera ejecuta la póliza frente a él, su situación económica es realmente difícil, poniendo en peligro su vivienda familiar.

 

Aparentemente, el fiador se encuentra indefenso frente a esa ejecución, ya que en principio, la Ley Concursal (LC) sólo permite la paralización de las ejecuciones singulares iniciadas frente al deudor concursado. Sin embargo, la norma positiva vigente, en su estado actual, permite una solución distinta, que defendemos en este trabajo: la paralización de las ejecuciones dirigidas frente a los fiadores de la concursada por créditos concursales, hasta la resolución del concurso por convenio o liquidación.

 

Son variadas, y todas defendibles desde un punto de vista doctrinal, las distintas consideraciones de política legislativa que cabe hacer, y las distintas opiniones que de lege ferenda cabe mantener. Pero, de lege lata, lo cierto es que mientras la actual regulación de la fianza en el Código Civil (CC) siga vigente y los artículos 55, 59, 135 y 160 de la LC mantengan su redacción actual, sin alterar aquélla por excepción, las ejecuciones singulares paralelas al concurso podrían vulnerar los principios de legalidad y seguridad jurídica recogidos en el art. 9 de la Constitución.

 

2.- ACCESORIEDAD DE LA FIANZA Y PROHIBICIÓN DE LA FIANZA IN DURIOREM

 

Recordemos el supuesto de hecho: una vez declarado el concurso de la prestataria principal, la entidad prestamista se dirige frente a los fiadores solidarios para intentar recuperar una deuda que no puede recuperar de su deudor principal y natural, tratando con ello de puentear el blindaje que supone la situación concursal. Ello no siempre ocurre con ese esquema temporal, sino que lo que frecuentemente sucede es que el prestamista inicia la ejecución de la póliza de crédito contra todos –deudora principal y fiadores- antes de que se declare el concurso, y posteriormente, ya declarado el concurso y paralizada la ejecución contra la deudora principal –la sociedad concursada-, continúa adelante frente a los fiadores solidarios. La cuestión es si se puede paralizar también la ejecución contra ellos[1].

 

Centrándonos en la relación de fianza existente entre acreedora ejecutante y fiadores ejecutados, debemos remitirnos al artículo 1.822 del CC, que describe la fianza como el contrato por el que uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste. En este precepto aparece ya la característica esencial que define a esta figura contractual: su accesoriedad respecto de otra obligación, llamada principal. Es decir, no cabe fianza si no es en relación con otra relación jurídica obligacional, a la que sirve. Consecuencia de esta esencial accesoriedad de la fianza es la llamada prohibición de la fianza in duriorem: el fiador no puede obligarse en términos más duros que el deudor principal. Así lo expone el artículo 1.826 del CC: “el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor”. Es éste un principio básico de nuestro Derecho de contratos: sirve a la economía y al tráfico, proporcionando seguridad jurídica.

 

La consecuencia lógica de esta accesoriedad -y éste es el núcleo de nuestra tesis- es la extensión a la fianza de varios de los efectos de la declaración de concurso sobre los créditos, como el recogido en el artículo 55 de la LC, esto es, la paralización de las ejecuciones iniciadas y la imposibilidad de iniciar ejecuciones nuevas, o el recogido en el artículo 59, relativo a la suspensión del devengo de intereses. Estos efectos deben extenderse también al fiador, como consecuencia de la citada accesoriedad de la fianza con respecto a la deuda principal.

 

 

3.- EXTENSIÓN AL FIADOR DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

 

3.1.- Suspensión de ejecuciones singulares frente al fiador

 

No es difícil encontrar el fundamento de lo que sostenemos: si la declaración de concurso modifica ex lege la relación jurídico-obligacional principal, de modo que la deuda deviene inexigible de forma aislada (art. 55 LC), deja de devengar intereses (art. 59 LC), se interrumpe su prescripción (art. 60 LC) y se sujeta a las resultas del convenio, es lógico pensar que lo mismo debe ocurrir con quien es literalmente un “igual” del deudor. En consecuencia, se desprende de lo anterior que en caso de situación concursal del deudor principal, no es descabellado pensar que al fiador solidario debiera permitírsele solicitar y obtener la suspensión de la ejecución iniciada contra él hasta que se determine de forma definitiva la configuración de dicha deuda, que vía convenio quedará afectada en su cuantificación -mediante quita- o en su exigibilidad temporal -mediante espera-. Por ello, la ejecución dirigida frente al fiador pendente concurso vulneraría su derecho a ser tratado exactamente igual que el deudor principal, porque significa exigir en este momento a los fiadores una cantidad que probablemente quede pospuesta y reducida vía convenio: es decir, se estaría exigiendo al fiador más y más onerosamente que lo que se puede exigir al deudor principal.

 

3.2.- Suspensión para el fiador del devengo de intereses

 

Otro tanto ocurre con la regla de la suspensión del devengo de intereses. De forma paralela al razonamiento anterior, sería injusto y vulneraría la prohibición de la fianza in duriorem exigir al fiador unos intereses que sin embargo no se están devengando para el deudor principal por efecto del concurso. Es pues razonable que la norma de suspensión del devengo de intereses se extienda también al fiador, por entender que se trata no de una norma referida al sujeto pasivo de la deuda sino a la deuda misma. Recordemos que la deuda afianzada es una y sólo una, que sin embargo tiene -y ésta es su peculiaridad- dos sujetos pasivos situados en el mismo plano de exigibilidad.

 

3.3.- Argumentos sistemáticos, dogmáticos y teleológicos

 

Varios argumentos de tipo sistemático, dogmático y teleológico, apoyan esta tesis. En primer lugar, obsérvese que dentro del título de la LC rubricado como “De los efectos de la declaración de concurso”, el legislador distingue entre efectos sobre el deudor, efectos sobre los acreedores, efectos sobre los contratos y efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa.  Los artículos 55 y 59 no se ubican en el capítulo dedicado a los efectos sobre el deudor, sino en el relativo a los efectos sobre los acreedores. Es decir, en la mens legis, la paralización de ejecuciones singulares y la suspensión del devengo de intereses no afectan sólo al deudor concursado, sino que se proyectan sobre el acreedor, sobre el titular del crédito, cualquiera que sea su relación crediticia y su complejidad, es decir, tanto frente al acreedor simple como frente al acreedor garantizado con fianza. Es el acreedor quien no puede ejecutar singularmente su crédito ni seguir acumulando intereses al principal adeudado. Una interpretación sistemática, ex artículo 3.1 del CC, debe llevar a esta conclusión.

 

En segundo lugar, y todavía desde un ángulo interpretativo sistemático, obsérvese que la propia LC, al exponer las reglas generales de suspensión de ejecuciones y suspensión del devengo de intereses, solamente excluye de ellas a los acreedores con garantía real, pero no a los acreedores con garantía personal. Si se lee atenta y completamente el artículo 55 de la LC, observaremos que tras exponer la regla de la paralización de ejecuciones, sólo en su último apartado, el 4, se recogen excepciones a la regla enunciada, limitándolas a los acreedores con garantía real. Del mismo modo, el artículo 59 de la LC, al recoger las excepciones a la suspensión del devengo de intereses, sólo menciona a los créditos con garantía real y a los créditos salariales. La correcta interpretación normativa, ex artículo 3 del CC, debe llevarnos a la conclusión de que si no están incluidos en las excepciones, están amparados por la regla general de  suspensión de la ejecución y suspensión del devengo de intereses.

 

En tercer lugar, la proyectada reforma concursal[2] introduce una novedad en el artículo 60 de la ley, dando nueva redacción a su apartado 2 y disponiendo que la interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios así como tampoco a los fiadores y avalistas. Si se juzga necesaria la modificación es porque actualmente se considera que sí les perjudica, y por tanto que sí existe conexión entre el deudor concursado y el fiador, la cual debe regir en todas sus consecuencias, favorables y desfavorables.

 

Desde la teoría del derecho subjetivo y la tipología de las obligaciones, no debe olvidarse que la obligación asegurada con fianza no implica la existencia de dos créditos, sino sólo que un mismo crédito puede exigirse a dos sujetos, el deudor principal y el fiador, es decir, que el acreedor afianzado tiene a su disposición dos patrimonios para agredir. Dicho de otro modo, no estamos ante obligaciones alternativas, sino ante una obligación con pluralidad de sujetos deudores, colocados en planos de subsidiariedad o solidaridad, según se trate de fianza subsidiaria o solidaria, respectivamente. Pero siendo uno solo el crédito, los efectos del concurso sobre los acreedores deben actuar sobre el único que hay, y estos efectos son, entre otros, la inexigibilidad temporal y la suspensión del devengo de intereses.

 

Desde un punto de vista teleológico, esta interpretación concuerda también con la dicción literal y el fin último del artículo 49 de la LC, según el cual, “declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes”. Tanto la mens legis como la mens legislatoris coinciden en una finalidad clara, que es traer a la masa pasiva todos los créditos del concursado y someterlos al régimen especial concursal[3].

 

Ninguna de las reformas sufridas hasta ahora por la LC ha alterado cuanto venimos diciendo. Ni siquiera la introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. En ella se dio nueva redacción al artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que dispone que:

 

“1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso.

2. El Secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la LC.

3. Si existieran varios demandados, y sólo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores, la ejecución no se suspenderá respecto de los demás.”

 

Cuando a menudo se afirma, con base en los artículos 538 (relativo a las partes en el proceso de ejecución) y 568.3 de la LEC, que la paralización de la ejecución frente a uno de los ejecutados –la concursada- no es óbice para que continúe respecto de los demás, se suele olvidar que los demás se ven demandados por una relación de íntima conexión con el deudor concursado, como es la fianza solidaria del mismo crédito. Por ello, al decirse con ligereza que los restantes demandados ejecutados no están sometidos al procedimiento concursal parece olvidarse que el crédito que se está reclamando sí lo está, ex artículo 49 LC.

 

Todo lo expuesto además concuerda con el vigente régimen legal de la fianza, tanto la civil (artículos 1.822 y siguientes del CC) como la mercantil (artículos 439 y siguientes del Código de Comercio). Dicho gráficamente, si la ejecución de la hipoteca, “reina de las garantías”, debe congelarse durante un año antes de hacer efectivo el crédito que asegura, ¿cómo no se va a ver afectada la fianza, que es garantía más débil?

 

 

4.- LOS EFECTOS DEL CONVENIO SOBRE LOS FIADORES: EL ARTÍCULO 135 DE LA LEY CONCURSAL

 

Existe además otro apoyo, de igual peso, en el artículo 135 de la LC, que dispone:

 

1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.

 

2. la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido.

 

Este artículo se sitúa en sede de “eficacia del convenio”, en la sección séptima del capítulo primero del título quinto de la LC. Dicha sección constituye la pieza clave del sistema concursal, con respecto a la primera y preferente de las soluciones del concurso: el convenio. En dicha sección se condensa la mayor carga dogmática de la ley y consta sólo de cuatro artículos, dedicados al comienzo y alcance de la eficacia del convenio, a la extensión y los límites subjetivos del mismo, y a su eficacia novatoria. Pues bien, la correcta intelección de este artículo 135 -rubricado como “límites subjetivos del convenio”- obliga a distinguir dos supuestos claramente diferenciados:

 

1) En primer lugar, el supuesto en que el acreedor titular de crédito con garantía personal solidaria vote en contra del convenio, en cuyo caso éste no le vinculará, de manera que podrá seguir exigiendo su crédito a sus fiadores de forma íntegra y en las condiciones inicialmente pactadas. Dicho de otro modo: no le afectarán, en su relación con el fiador solidario, la quita y/o la espera que se hubieran pactado en el convenio. En consecuencia, podrá dirigirse frente al fiador por el todo y cuando la obligación sea exigible. Es decir, en términos doctrinales, desconexión total entre deuda principal y deuda del fiador.

 

2) En segundo lugar, el supuesto en que el acreedor titular de crédito con garantía personal solidaria vote a favor del convenio, en cuyo caso éste le vinculará íntegramente, de forma que el fiador podrá beneficiarse de las condiciones pactadas en el convenio. Es decir, conexión total entre deuda principal y deuda del fiador.

 

En palabras de PERDICES HUETOS, “el vigente artículo 135 LC determina por primera vez entre nosotros la suerte de la accesoriedad de los derechos de garantía personales ante el resultado del convenio concursal. Para ello, y prescindiendo de otras circunstancias como las condiciones personales del garante, su implicación con el concursado, etc., toma como único criterio decisivo el sentido del voto del acreedor principal en el mismo. En caso de voto negativo queda cortada cualquier conexidad del crédito concursal resultante del convenio con el crédito de garantía; en caso de voto positivo, la conexidad será la propia o natural del tipo de garantía que se haya pactado y precisamente en las condiciones en que se hayan pactado.” [4]

 

De lo anterior se desprende que, en cualquiera de los casos, es necesario esperar a la fase de votación del convenio para determinar si el crédito contra el fiador debe seguir conectado o no al crédito contra el deudor. Y ésta es precisamente la idea esencial que venimos apuntando desde el inicio: desde la declaración de concurso hasta la votación del convenio, deberá regir la regulación legal establecida para la fianza, que no es sino el artículo 1.826 del CC, esto es, que el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones.

 

Nuestra conclusión casa también perfectamente con el carácter transaccional y novatorio del convenio que se alcance en el concurso. Dice el artículo 136 de la LC, rubricado intencionadamente “eficacia novatoria”, que los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera, y, en general, afectados por el contenido del convenio. Si, como decimos, en caso de crédito asegurado con fianza solidaria, el crédito es uno y sólo uno aunque frente a dos o más deudores situados en posición de paridad, no cabe hablar de afectaciones subjetivamente parciales donde la ley no distingue. En coherencia con esto, obsérvese que el artículo 1.853 del CC permite al fiador oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, mas no las que sean puramente personales del deudor.

 

Esta interpretación del artículo 135 de la LC -la necesidad de esperar a la votación para decidir la conexión o desconexión del fiador- es la más fiel al dictado literal de sus palabras (in claris non fit interpretatio) y es además la que se desprende de una interpretación histórica de los antecedentes prelegislativos del precepto. El artículo 113 II del Anteproyecto de Ley de Concurso de Acreedores de 1959 y el artículo 234 del Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 recogían una norma que expresamente consagraba la irrelevancia de la postura del acreedor a la hora de la votación para la conservación de su garantía[5]. Sin embargo, esta norma desapareció de la vigente y definitiva Ley Concursal promulgada en 2003, por lo que debemos concluir que se ha eliminado deliberadamente. Los antecedentes inmediatos del artículo 135 LC son sin duda los artículos 174 y 292 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, elaborada por el profesor ROJO, que sugieren también la idea de conexión.

 

A las interpretaciones gramatical e histórica del artículo 135 se une también la sistemática, en el mismo sentido apuntado: si la ley obliga a esperar a la fase de votación de convenio para, a la vista del sentido del voto del acreedor, determinar si en adelante habrá o no conexión entre fiador y deudor, habrá que concluir que hasta que llegue ese momento, el régimen jurídico del fiador será el que había tenido hasta entonces, esto es, la accesoriedad con respecto del deudor principal, y por ende, el sometimiento a las mismas condiciones que éste. En cualquier caso, el artículo 135.2 in fine también permite la llamada “cláusula de indiferencia” del sentido del voto del acreedor, de forma que éste pudo haber pactado en su acuerdo de afianzamiento que la cantidad debida fuera exigible cualquiera que fuese el sentido de su voto en un hipotético convenio en caso de concurso del deudor principal. En ausencia de pacto especial, debe aplicarse el régimen expuesto.

 

Y a esta misma conclusión nos lleva también otro argumento sistemático más: los artículos 160 y 68.2 de la LC, interpretados armónicamente entre sí y junto al artículo 135 expuesto no permiten otra solución que la de entender suspendida la obligación del fiador hasta que se vote el convenio.

 

El artículo 160 dispone que: “el acreedor que, antes de la declaración de concurso, hubiera cobrado parte del crédito de un fiador o avalista o de un deudor solidario tendrá derecho a obtener en el concurso del deudor los pagos correspondientes a aquéllos hasta que, sumados a los que perciba por su crédito, cubran, el importe total de éste”. ¿Qué sentido tiene la matización “antes de la declaración de concurso”? La única interpretación lógica, sensu contrario, es que “después de la declaración de concurso” el acreedor no puede cobrar coactivamente de sus fiadores, pues debe esperar a lo que resulte del convenio[6]. Así casa perfectamente la construcción sistemática:

 

1.- Antes de la declaración de concurso, el acreedor puede exigir el pago a sus fiadores, hasta donde pueda, y si es parcialmente, tendrá derecho a cobrar en el concurso del deudor principal el resto hasta completar lo que se le adeude.

2.- Después de la declaración de concurso, el acreedor no puede exigir el pago a sus fiadores sino que debe comunicar su crédito al concurso, esperar al convenio, y una vez haya votado en contra, podrá dirigirse frente a sus fiadores por el todo. Mientras tanto, su derecho quedará intacto frente a aquéllos, pero en suspenso.

 

Por su parte, el artículo 68.2 de la LC permite la rehabilitación de créditos salvo que se haya iniciado, con anterioridad a la declaración de concurso, la reclamación entre otros al garante. Esta regla permite obtener un criterio temporal: antes de la declaración de concurso. Y nos lleva a concluir que, una vez declarado el concurso la deuda queda petrificada, en el estado en que estaba, y deberá esperarse al convenio, para decidir en qué cuantía y términos continúa existiendo tras el concurso[7].

 

 

5.- ANÁLISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

 

El problema no es desconocido para nuestra doctrina, y la tesis sostenida no es en modo alguno extravagante, sino que es apoyada por diversos autores que han analizado detenidamente las distintas posiciones que cabe adoptar de lege ferenda en torno a la fianza y su relación con el concurso del deudor afianzado, y que se resumen principalmente en tres:

 

a) Desconexión absoluta y definitiva entre deudor y fiador desde la declaración de concurso, pudiendo el acreedor exigir el pago al fiador pendente concurso.

b) Plena y definitiva accesoriedad del fiador respecto del deudor principal desde la declaración de concurso, quedando el acreedor sometido al régimen concursal.

c) Necesidad de esperar a la votación de convenio para decidir: si el voto del acreedor es desfavorable, mantendrá intacto su crédito contra el fiador; si el voto es favorable, el convenio le vinculará tanto frente al deudor principal como frente al fiador.

 

De las tres opciones teóricas expuestas, nuestra LC se decanta claramente por la tercera, la intermedia. Las justificaciones son conocidas en la doctrina. En efecto, en la conducta del acreedor ordinario con garantía personal en un régimen de indiferencia del voto, pueden aparecer incentivos discutibles. En ese sentido, es general apuntar la sospecha de que el acreedor se comportará de forma caprichosa, arbitraria o generosa en el convenio, con el consecuente perjuicio de los restantes acreedores, ante la perspectiva –y la tranquilidad- de recuperar la totalidad del fiador[8]. Si partimos de la naturaleza contractual y transaccional del convenio que la LC ha declarado, no obstante estar provocado en su origen por una comunidad incidental no voluntaria y estar sometido a un control externo judicial, lo lógico es mantener las reglas generales de la accesoriedad, máxime cuando no hay una norma específica que, como efecto especial de la declaración de concurso, rompa la accesoriedad de la fianza respecto de la obligación principal, derogando puntualmente y por excepción los artículos 1.822 y 1.824 del CC, que son exponentes de la accesoriedad de la fianza -”la fianza no puede existir sin una obligación válida”- y la interdicción de la fianza in duriorem -”el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones”-.

 

En la doctrina española, RAMÍREZ ya sostenía la accesoriedad si bien la vinculaba al sentido del voto del acreedor en el convenio, como hace nuestra LC[9]. A favor de un accesoriedad sin paliativos, sobre la base de negocio jurídico del convenio y su naturaleza novatoria y en su caso extintiva parcialmente de la obligación (artículos 1.190 y 1.847 CC) se pronuncia ALCOVER GARAU, sosteniendo que ésa es la conclusión necesaria a falta de norma expresa, como en Italia[10]. En el mismo sentido se han pronunciado CUÑAT EDO y BALLARÍN HERNÁNDEZ[11]. También CERDÁ ALBERO y SANCHO GARGALLO[12] sostienen que el convenio remisorio supone una extinción parcial de la deuda de modo que los acreedores sólo pueden dirigirse frente a los garantes o coobligados del quebrado por el mismo importe con que éste responde según el convenio concursal. Desde el punto de vista procesalista, también la ha sostenido CORDÓN MORENO, abogando por una suspensión de la ejecución[13]. Y en este mismo sentido se ha pronunciado también SANJUÁN Y MUÑOZ, cuyas palabras reproducimos[14]: “La conjunción de estos dos preceptos (135 y 160 LC) nos lleva a considerar que la declaración de concurso supone un antes y un después en el marco de dicha reclamación. O se obtiene con anterioridad o no es posible que se obtenga posteriormente a la declaración de concurso. De hecho los obligados solidarios deben someterse a la obligación o al convenio, según el caso, y por tanto la declaración de concurso hará esperar a que se dé una u otra (convenio o liquidación) para saber a qué se está. El convenio, asimismo, supone un momento de espera en el marco de esta reclamación puesto que es la posición tomada por el acreedor (que vota en contra en su caso o a favor) la que determina esta vinculación a la obligación o al convenio respectivamente”. Y en la doctrina extranjera diversos autores también sostienen la misma solución, como BOULLEZ en Francia, que afirma que, de otro modo, el fiador quedaría obligado a más que el deudor garantizado[15].

 

Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también se ha mostrado a favor de esta teoría. Cabe citar, por ejemplo, las de 20 de junio de 1989,  24 de enero de 1989, 16 de noviembre de 1991, 26 de mayo de 1988 y 1 de julio de 1988[16]. La de 16 de noviembre de 1991 afirma sin ambages “que el acreedor afianzado podrá reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno salvo que a ello hubiese renunciado”.

Ésta es también la solución adoptada por la Sentencia de 9 de junio de 2009, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao[17].

 

 

6.- CONCLUSIÓN

 

Como recuerda la Exposición de Motivos de la LC, la ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Dentro de este sistema, considerado globalmente, no existe norma alguna que imponga la quiebra de la accesoriedad de la fianza con respecto de la deuda principal, la cual por efecto del concurso queda modalizada ex lege en su cuantificación y en su exigibilidad. Si la LC no anuda esta ruptura a la declaración de concurso, si no incluye esta desconexión en el elenco de efectos de la declaración de concurso -que sin embargo sí regula con minuciosidad-, cabe concluir que los destinos de deudor y fiador solidario deben seguir unidos indisolublemente hasta el momento de la votación del convenio -art. 135 LC-, en el que, ahora sí, ope legis, o quebrará esta accesoriedad, excepcionando esta regla natural de la fianza, o continuará existiendo la conexión y por tanto la transacción novatoria alcanzada en el convenio afectará también al fiador. El estado actual de nuestro Derecho positivo no permite alcanzar otra conclusión lógica y jurídica, so pena de vulnerar los principios de especialidad y correcta interpretación de las normas.

 

Aunque de lege ferenda sería saludable introducir esta posibilidad de suspensión de la ejecución en el artículo 568 de la LEC[18], con el Derecho vigente, procesalmente, en el seno de la ejecución dineraria que se haya iniciado frente al fiador ante el Juzgado de Primera Instancia, el procedimiento puede ser paralizado acudiendo al cauce de oposición que permiten los artículos 556 y siguientes de la LEC, por dos motivos: primero, que la cantidad ha dejado de ser líquida y exigible, pues podrá quedar afectada por el convenio en su cuantía, ex art. 559.1.3º LEC en su modalidad de falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para que el documento lleve aparejada ejecución, en relación con los arts. 571, 572 y 575 LEC; y segundo, que la ley ha impuesto una espera hasta que se vote el convenio, ex art. 557.1.5ª LEC en relación con los artículos 55 y 135 LC. Es decir, por iliquidez y por inexigibilidad temporal legalmente impuesta[19].

 

Esta solución favorecería la conclusión de convenios concursales, incentivando a las entidades de crédito para ceder y pactar, pues ya no tendrían asegurado el cobro de sus créditos por vía de la fianza, y desde luego es mejor que la alternativa de obligar a los socios y administradores fiadores de sus sociedades a solicitar a su vez su propia declaración de concurso.

 

 

Marbella, 08 de enero de 2011