GUILARTE GUTIERREZ Seguro decenal
Seguro decenal, autopromotor individual y Registro de la Propiedad: la Rs. de la DGRN de 11 de noviembre de 2008 o la identidad conceptual entre “una única vivienda unifamiliar” y ”dos únicas viviendas unifamiliares”.
Vicente Guilarte Gutierrez
Catedrático de Derecho civil
Universidad de Valladolid
1. LAS PRETENSIONES NORMATIVAS DE LA DGRN.-
Es conocida la reciente competencia que se autoatribuye la DGRN para innovar el ordenamiento jurídico mediante las Resoluciones que el BOE publica las cuales, al margen de decidir el supuesto singularmente planteado, sirven –entiende el Centro Directivo—como reglas interpretativas de las Leyes que se imponen a éstas y que caso de ser desatendidas por el colectivo registral, único sujeto pasivo de esta nueva competencia, desencadenan las iras punitivas del Centro pretendidamente amparadas en el párrafo 10º del art. 327 L.H. La fuerza de sus doctrinas sigue anclada en la “auctoritas”, cada vez mas débil, para el resto del mundo y en la “potestas” para el colectivo registral punjatemente reforzada por el art. 313.B. k) de la L.H..
Esta capacidad normativa de la DGRN, con el limitado ámbito subjetivo que cabe predicar de la vinculación de sus Resoluciones, se advierte en diversas parcelas de su reciente actividad y, así, por ejemplo, ha determinado que cuando el art. 255 de la L.H. dice que en tanto se verifique el pago del impuesto “se suspenderá la calificación” –es decir se suspenderá el procedimiento registral en tanto no se aporte la justificación documental de haber liquidado el oportuno impuesto-- ello quiere decir que “no se suspenderá la calificación” sino que el Registrador está obligado a calificar (Rs. de la DGRN de 16 de febrero de 2008, entre otras).
Y cuando la norma nos dice que “el autopromotor individual de una sola vivienda unifamiliar” está exonerado de constituir inicialmente la garantía representada por el seguro decenal, la DGRN nos dice, en la Resolución de 11 de noviembre de 2008, que la “única vivienda” de la que habla la Disposición Adicional Segunda. Uno de la LOE, en la redacción dada por la 53/2002 de 30 de diciembre, puede tratarse de “dos únicas viviendas”. Idea que ya se apuntaba en la Rs. de 17 de diciembre de 2007 donde, sin embargo, se mantenía la exigencia del uso propio que en la Resolución de 2008 ya no es tampoco un presupuesto objetivable sino que basta con la mera declaración de que así es. Seguramente en breve nos dirá que puede tratarse de “dos o mas unicas viviendas” con lo cual la excepción exoneratoria ya no será tal sino que habrá pasado a constituirse en regla general.
La solución, desde una perspectiva de política legislativa no parece descabellada sino al contrario pues abre un flanco mas amplio a una excepción que contraviene una regla general de cuya conveniencia pocos participan. De esta manera recordaremos que ya desde un primer momento se puso en entredicho la imperatividad de esta regla, mercado cautivo y escasamente arriesgado para las aseguradoras, en términos que, al menos, propiciaron la reforma legislativa determinante de la exoneración del autopromotor individual.
Ciertamente, a la vista de la modificación acaecida por la ley de 30 de diciembre de 2003, la excepción fue generosamente interpretada por la DGRN en Instrucción de 3 de diciembre 2003 que, por ejemplo, amplió la posibilidad de exoneración a la persona jurídica siempre y cuando, al menos, se tratara de una única vivienda unifamiliar. No pareció excesivamente grave que en ese momento se obviara que el precepto habla de individuo y no de persona siendo cuestionable su extensión analógica: la persona puede ser física o jurídica pero el individuo difícilmente puede serlo “jurídico”, amen de otras pequeñas pejigueras hermenéuticas que no es momento de relatar pues tampoco es fácil el encaje de la idea de domicilio de la persona jurídica entendiendo por tal no su sede social sino el lugar, al parecer, donde sus socios comparten mesa, mantel y quizás lecho.
A partir de ahí ocurre también que la persona jurídica puede tener varias viviendas unifamiliares (Rs. de la DGRN de 28 de octubre de 2004) y ahora se cierra definitivamente el ciclo de la derogación del precepto al ampararse que la única vivienda unifamiliar sean varias únicas viviendas unifamiliares bastando con al declaración de “uso propio” aunque a la vez se haga una división horizontal cuya finalidad no puede ser sino la enajenación de ambas lo que determina que la declaración de uso propio sin duda aparece contradicha por tal dato.
2. VALORACIÓN CRÍTICA DE LA RS. DE LA DGRN DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2008.-
2.1. La normativa aplicable.-
Para analizar la solución del tema han de tenerse en cuenta tanto el art. 19 de la LOE como su art. 20 que, recordémoslo, establece que: “1. No se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19.”
Finalmente la Disposición adicional segunda Uno indica que “La garantía contra daños materiales a que se refiere el apartado 1.c del artículo 19 de esta Ley será exigible, a partir de su entrada en vigor, para edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. No obstante, esta garantía no será exigible en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo previsto en la letra a, del artículo 17.1, el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma.” Subrayaremos que el párrafo segundo de esta disposición adicional –referente a la autopromoción- fue introducido por la Ley 30 de diciembre de 2.002.)
En la misma línea la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2.007 establece en su art. 19.1. que “Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística”.
Y el nº 2 sanciona que “Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.” El contenido y redacción de transcrito precepto se mantiene inalterado en el artículo 20 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por R.D. Legislativo 2/2008 de 20 de junio.
2.2.- la inequívoca interpretación literal del precepto: “una única vivienda unifamiliar para uso propio”.-
A pesar de la natural tendencia de la DGRN a contralegislar es evidente que, diga lo que diga el Centro Directivo para diluir la aplicación de un precepto imperativo, lo que la norma indica es que no será exigible la contratación del seguro decenal “en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio”.
La claridad del precepto dispensa de cualquier otra interpretación pues no puede encajar en la excepción, que como tal ha de interpretarse restrictivamente, la existencia de “DOS UNICAS VIVIENDAS” o de “MULTIPLES UNICAS VIVIENDAS” como en definitiva propicia la DGRN.
Es decisivo destacar que tal es además el criterio de la DGRN manifestado en la importante Instrucción de 3 de diciembre de 2.003 sobre interpretación de la exigencia del seguro decenal, a la que haremos ulteriores comentarios pero que, en todo caso, acogió inequívocamente un criterio bien distinto que es el que ha seguido mi mandante: literalmente se decía por el Centro Directivo entonces que “la Ley exige un doble requisito, subjetivo y objetivo, pues ha de tratarse de un autopromotor individual, y además de una única vivienda unifamiliar para uso propio”.
No debe olvidarse, por otro lado, que el procedimiento registral es un procedimiento eminentemente formal en el cual no es dado al Registrador indagar en la realidad extra escrituraria o en la intencionalidad del solicitante de la inscripción: ha de limitarse a comprobar si la escritura a calificar cumple con el presupuesto legal que resulta diáfano y consiste en que estemos ante el “autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio”.
Todo el discurso argumental ulterior debiera sobrar pues si bien la interpretación literal o gramatical de la norma no es elemento hermenéutico exclusivo ni excluyente, el resto de elementos interpretativos del art. 3 del C.c. tan solo serán de aplicación para corregir una literalidad cuestionable, una literalidad susceptible de tener varios sentido, sistemáticamente incoherente o socialmente desfasada por no obedecer a la realidad del momento en que se aplica: elementos todos ellos impensables ante un precepto de una literalidad inequívoca y cuya redacción obedece al año 2002.
2.3.- La aplicación de la normativa vigente y los argumentos de la Resolución de la DGRN.-
De la legislación transcrita resulta meridianamente claro que la norma o regla general es la de la obligatoriedad de concertar el seguro en el momento de la declaración de obra nueva de cualquier edificación a la que sea aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, como era el caso debatido.
De igual modo resulta claro que la autopromoción, como causa de dispensa del seguro, constituye una excepción a la expresada regla general de su obligatoriedad, (Disposición Adicional 2ª de la LOE que emplea los términos “no obstante…”), y como tal excepción debe ser objeto de aplicación e interpretación restrictiva pues no debe tampoco olvidarse que dicha salvedad ni siquiera existía en el texto original de la LOE.
Así las cosas, teniendo en cuenta las tres razones que la Resolución contiene para “obviar” la imperativa exigencia de concertar el seguro, anteriormente transcritas, cabe cuestionar individualizadamente cada una de ellas:
1ª.- El supuesto requisito único de la declaración del uso propio.
En el fondo, de la parca fundamentación que la Resolución contiene, parece inferirse que basta con tal declaración al afirmarse, literalmente, que “la Ley sólo exige la declaración de que se va a usar lo construido para uso propio”.
Ante tal conclusión diremos que es absolutamente incierto que para la dispensa o demora en la contratación del seguro decenal de daños a la construcción, la Ley sólo exija la declaración de que se va a destinar lo construido a uso propio.
Fácilmente se constata que la Disposición Adicional Segunda de la LOE requiere que se trate de un “autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio”, reducir esos términos legales a la simple declaración de uso propio constituye una voluntarista arbitrariedad que en nada se ajusta a la norma.
Ocurre además, que la propia DGRN en su Instrucción de 3 de diciembre de 2.003, sobre interpretación de la exigencia del seguro decenal, acogió un criterio bien distinto, a saber, que “la Ley exige un doble requisito, subjetivo y objetivo, pues ha de tratarse de un autopromotor individual, y además de una única vivienda unifamiliar para uso propio”.
Hay que reconocer que la propia Instrucción citada ya desnaturalizó en parte el requisito subjetivo, al permitir incluir en el la locución autopromotor individual, no sólo a las personas físicas sino a las jurídicas (con lamentable olvido de que la ley no utiliza el vocablo persona sino el más específico de individuo de imposible aplicación a las entidades jurídicas). Pero dicha Instrucción respetó, como no podía ser de otro modo, los restantes requisitos legales: así sucedió con el uso propio (aunque lo modalizó permitiendo la simple declaración del autopromotor sobre el particular), y así aconteció, ya sin matizaciones, respecto a la exigencia de tratarse de una “única vivienda unifamiliar”, requisito que, por su claridad, no mereció comentario interpretativo alguno en la reseñada Instrucción.
La DGRN, cambia ahora radicalmente de criterio y elimina o elude por completo el requisito objetivo (“única vivienda unifamiliar”), consagrando como exclusiva exigencia la de la manifestación del uso propio, y para el acogimiento de este total giro de orientación no se ofrece motivación ni argumentación alguna.
Ajustándonos a la legalidad, y manteniendo por tanto el requisito objetivo de tratarse de una “única vivienda unifamiliar”, ha de constatarse que en el supuesto objeto de debate en la Resolución de 11 de noviembre de 2.008, se alude a un edificio destinado a "viviendas" en plural; se señala que está constituido por dos viviendas (una en planta baja y otra en plantas baja, alta y de cubierta); y, en la división horizontal, vuelve a constatarse con total diafanidad el hecho de que se trata de dos viviendas independientes. También en la certificación del técnico competente incorporada a la escritura, se describen "dos viviendas tipo bifamiliar" perfectamente diferenciadas (una de planta baja y otra de planta alta), e incluso se recoge una declaración sobre la existencia y antigüedad de la obra que atribuye no sólo a la compareciente y titular de las fincas sino a otra persona más, insistiendo el técnico certificante en que se trata de "dos viviendas de tipología bifamiliar".
En consecuencia es notorio que no estamos ante el supuesto de "una única vivienda unifamiliar" tal y como exige la Ley para gozar de la exención de la constitución del seguro decenal de daños, por lo que procedía exigir la constitución de tal seguro para la práctica de la inscripción solicitada.
2ª.- El presunto no perjuicio por la demora en la contratación del seguro.
Hace también referencia a tal argumento la Resolución recurrida para reforzar la falta de exigencia del seguro que cuestionamos. Frente a tan utilitarista modo de argumentar, lo primero que hay que preguntarse es si la Ley establece un determinado momento para cumplir la obligación de contratar el seguro, porque de ser así, no cabrá demora alguna en su exigencia ni bajo el pretexto del no perjuicio para nadie ni bajo ningún otro. Señalando la Ley el momento en que debe exigirse la concertación del seguro, lo que procede es respetar esa determinación legal, porque ni el llamado a aplicar las normas ni su intérprete, pueden otorgar moratorias respecto de aquellas obligaciones legales que deben cumplirse en un instante determinado, y para las cuales no ha previsto el legislador demora o prórroga alguna.
Y lo cierto es que la Ley si que es diáfana en el sentido de que la exigencia de la obligación de acreditar la contratación del seguro decenal se refiere a un momento determinado, y tal momento es el del otorgamiento de la escritura de obra nueva y no el posible posterior momento de la enajenación de las viviendas construidas. Así se desprende claramente del art. 20.1 de la LOE, conforme al cual el seguro hay que exigirlo en el momento de autorizarse la escritura de obra nueva o como mucho en el de inscribirse en el Registro tal escritura, sin que quepa deferirlo a un momento posterior. Así lo refrenda la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2.007, y el texto refundido de dicha Ley de 20 de junio de 2.008, en cuya normativa, la obligación de contratar el seguro decenal de daños con la terminación de la obra, bien puede encontrar acogida y refuerzo en la dicción del artículo 19.1 de la citada Ley (art. 20.2 del Texto Refundido de 2.008) al disponer, como ya sabemos, la acreditación, en el momento de la escritura de declaración de obra nueva terminada, del “cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios”, entre cuyos requisitos es claro que se encuentra el del seguro decenal de daños.
En consecuencia el argumento de que a nadie perjudica la demora en la contratación del seguro, no se compadece con los requerimientos normativos, porque con dicha fundamentación, se legitimaría que cualquier promotor de viviendas y no sólo el autopromotor de la vivienda propia, solicitara el aplazamiento de la obligación del seguro hasta la ulterior posible enajenación de aquéllas, resultado que, como sabemos, no es el prescrito por las disposiciones legales.
La Ley sólo ha establecido como excepción a esa obligación de contratar el seguro en el momento de la terminación de la obra, la del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio, y hay que decir que el aplazamiento en la exigencia de dicha obligación puede llegar hasta la exoneración de la misma. Pero fuera de ese específico caso de excepción, la regla general debe seguir siendo cumplida; y sin embargo, como se ha visto, la DGRN crea un tercer género (entre el autopromotor individual de una vivienda y el promotor ordinario) cual es el del promotor individual de varias viviendas que declara que va a destinarlas todas a uso propio, al que arbitrariamente le aplica el régimen de autopromotor de una única vivienda.
Si se permite esa peculiar interpretación, el fraude de ley estará servido. En efecto, al no existir disposición alguna que fije el límite cuantitativo del número de viviendas de una edificación que pueden quedar cubiertas por la declaración de uso propio (dos en el caso de la R.11 de noviembre de 2.008, tres en el de la Resolución de 17 de marzo de 2.007) cualquier promotor podría acogerse a la excepción, sin más que hacer tal declaración de uso propio, para posponer con ello el seguro al posterior instante de la venta de los pisos (contra la dicción legal como hemos visto), e intentar de los futuros compradores su posible exoneración (a través del pacto contrario a la obligación de asegurar que permite la disposición adicional segunda de la LOE), lo que en contratos, en general de adhesión, motivaría de facto, la privación de la garantía del seguro para los usuarios.
Hay que advertir que no sirve de suficiente contrapeso a lo anterior el requisito complementario que la ley exige en tales casos. La disposición adicional segunda de la LOE ( con origen en la Ley de 30 de diciembre de 2.002 ), al permitir que el adquirente posterior de la única vivienda unifamiliar autopromovida para uso propio dispense al autopromotor transmitente de la obligación de contratar el seguro, exige que éste acredite “haber utilizado” la vivienda enajenada. Se afirma que dicha cautela no es suficiente contrapeso debido, tanto a la lasitud de los términos empleados (haber utilizado), como a la circunstancia de no fijarse periodo de tiempo de utilización, ni determinarse el tipo de uso que se exige (permanente, ocasional). Acaso por ello la acreditación de tal hecho va a resultar sumamente sencilla: empadronamiento, licencia de primera ocupación, acta notarial, etc como permite la Instrucción de la DGRN de 3 de diciembre de 2.003, no dudándose de que en el acta notarial podrán aportarse documentos de variada índole para acreditar al Notario que aquella utilización se ha producido (recibos de teléfono, línea de internet, luz, agua o gas, etc. ).
Todas estas mermas de garantías, ha querido tolerarlas la Ley excepcionalmente en el caso de autopromotores individuales de una única vivienda para uso propio, pero trasladarlas a la promoción de varias viviendas, atenta abiertamente contra la regla general que el legislador quiso establecer, que no es otra que la de la obligatoriedad de la constitución del seguro desde el momento de la terminación de la obra.
Una última consideración debe hacerse, y es la relativa a la promoción de viviendas destinadas a alquiler. A tales viviendas se le aplica la obligación de contratación del seguro decenal (Instrucción de la DGRN de 2.003 ya citada, apartado 3 letra a ). Pues bien, con la nueva tesis de la DGRN basta que su promotor declare el uso propio para que el seguro, no ya es que se aplace, sino que no va a concertarse nunca, por la elemental razón de que no va a producirse la ulterior enajenación (transmisión inter vivos dice la Ley ) que lo haría entonces obligatorio según el Centro Directivo.
Conforme a lo expuesto, cae por su peso el razonamiento de que a nadie perjudica que se demore la contratación del seguro. Le perjudica desde luego al futuro adquirente que, sin duda, va a verse compelido por el promotor a consentir la dispensa del seguro, y esa presión se produce en un convenio en el que el equilibrio contractual de las partes brilla por su ausencia; le perjudica a los acreedores del promotor cuyos créditos se robustecen con la garantía del seguro decenal de daños en la medida en que éste es garante de la permanencia del valor de mercado del bien; y le perjudica a la riqueza nacional a la que no le resulta indiferente que el patrimonio inmobiliario esté o no asegurado contra daños.
3ª.- La constitución de un régimen de propiedad horizontal como hecho supuestamente compatible con el uso propio.
Adicionalmente a cuanto anteriormente se expresa debe tenerse en cuenta que en el supuesto cuestionado se había producido la división horizontal de la edificación cuestionada. Siendo la constitución un edificio en régimen de propiedad horizontal un hecho enteramente voluntario, no exigido por precepto legal o reglamentario alguno; constituyendo, por otra parte, un sistema no operativo de momento, en tanto en cuanto se instaura por el propietario único del edificio y no existan nuevos copropietarios que ocasionen la pluralidad que la Ley de Propiedad Horizontal contempla como presupuesto básico; y , comportando, por último, el desembolso de unos importantes gastos (de documentación y fiscales), no se concibe que el dueño exclusivo de un inmueble constituya semejante régimen si no tiene la intención de transmitir los distintos departamentos a diferentes personas.
Quien alberga el propósito de destinar un edificio a uso propio, aunque este sea susceptible de división en diferentes viviendas, es claro que no precisa para tal uso la constitución de un régimen de propiedad horizontal o la redacción de unos estatutos comunitarios que regulen la convivencia, pues su condición presente y futura de usuario único hace ineficaces tanto el régimen como las normas estatutarias.
La constitución del régimen de propiedad horizontal y la adopción de unos estatutos, reguladores, revela sin duda la intención próxima de acceder a una diversidad plural en el dominio de la finca, y tal intención, contradice el propósito del uso propio, del inmueble.
La división horizontal desvirtúa, pues, el pretendido uso propio del inmueble aunque tal uso haya sido explícitamente manifestado por el constituyente del régimen. La declaración de que lo construido se va a usar para si, se desnaturaliza cuando se deja a la vez preparada jurídicamente la finca para la aparición de nuevos titulares.
La constitución del régimen de propiedad horizontal no ya es sólo que revele la existencia real de viviendas diferentes (con sus superficies delimitadas, sus cuota de participación en la comunidad, y sus elementos comunes de uso general), sino que hace surgir fincas registrales independientes (con su número especial de identificación, y su historial propio), y ello motiva que no pueda hablarse entonces de “uso propio” ni de “única vivienda unifamiliar”.
La trascendencia que, respecto de la obligación del seguro decenal, tiene el hecho de la constitución del régimen de propiedad horizontal, es circunstancia que ya destacó la propia DGRN la citada Instrucción de 3 de diciembre de 2.003, (número 3 apartado d) y número 5 párrafo quinto de dicha Instrucción).
3. CONCLUSIÓN.-
A la vista de cuanto antecede se impone la reflexión de que las instituciones públicas no están para bendecir o facilitar las argucias que permitan burlar la finalidad de las leyes, sino todo lo contrario, por lo que si las normas exigen para hacer efectiva la excepción a la obligación de contratar el seguro decenal de daños, unos requisitos, que, en una de sus vertientes, descansan fundamentalmente en las simples manifestaciones y propósitos del interesado (la manifestación de uso propio y la intención de dedicar a vivienda unifamiliar edificaciones que en algún caso, por su extensión o composición podrían permitir su conversión en viviendas plurifamiliares), hay base legal suficiente para estimar que si el propio interesado se desdice de sus anteriores declaraciones o propósitos, o renuncia a ellos, el seguro debe entonces exigirse; y tal ocurre con la constitución de un régimen de propiedad horizontal del edificio, pues, por la esencial independencia predicable, desde entonces, de sus distintos elementos integrantes, dicho régimen de propiedad, viene a excluir el concepto de única vivienda unifamiliar y desvirtúa la primitiva declaración de uso propio.
Y con una perspectiva hermenéutica de mayor amplitud concluiremos que es evidente que a la DGRN le parece cicatera la excepción y por ello, directamente, se dedica a contralegislar o, si se discrepa de que sus Resoluciones tengan alguna trascendencia normativa, a interpretar las normas contra legem. Hemos inventado la posibilidad de que la persona jurídica tenga, a efectos de su consideración como “autopromotor individual” uno o varios domicilios y, de igual manera, ahora inventamos que una única vivienda unifamiliar sea presupuesto excepcionador de la exigencia del seguro decenal que también se integra con la existencia de dos únicas viviendas unifamiliares.
Si tenemos a la DGRN para que queremos leyes.
