MATEO SANZ Adquisicion preferente
ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE LA VIVIENDA ARRENDADA: LA PROMOCIÓN DEL ARRENDATARIO A PROPIETARIO.
Jacobo B. Mateo Sanz. Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Valladolid.
I.― Fundamento del derecho de adquisición preferente de la vivienda arrendada. II.― Algunas precisiones sobre el arrendatario que pretende acceder a la propiedad recurriendo a la adquisición preferente. A.― Por ser arrendatario es titular del derecho de adquisición preferente. B. — La ocupación de la vivienda. C. — Algunas situaciones particulares. 1. — El supuesto derivado del artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. 2. — El arrendamiento conjunto. 3.— El arrendatario que subarrienda. 4.― El supuesto de desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio o convivencia del arrendatario. 5.― El cesionario y el subrogado. 6.— El subarrendatario. 7.— El precarista.
I.― Fundamento del derecho de adquisición preferente de la vivienda arrendada
Los derechos de adquisición preferente ―por lo que aquí interesa tanteo y retracto en sus distintas modalidades― suelen verse como limitativos del derecho de propiedad[1], en cuanto que obligan al propietario a ofrecer la cosa al sujeto que la ley le impone ―tanteo―; o la ley permite que ese sujeto se subrogue en la posición del que la compró o la recibió en pago ―retracto (cfr. art. 1.521 del CC.)― sin que quepa oposición por parte del comprador.
La finalidad que los derechos de adquisición preferente pretenden cumplir es la de beneficiar a un sujeto al que la Ley considera merecedor de dicho beneficio, y hacerlo, en el caso de que pretenda adquirir el objeto sobre el que el derecho de adquisición preferente recae. Esa posibilidad se le brinda antes de la transmisión o una vez que esta se ha producido, pero en uno u otro caso el titular del derecho —el beneficiado— es el mismo.
En los derechos de adquisición preferente —en su forma de derecho de tanteo y derecho de retracto— se observa la unión que ambos derechos mantienen, hasta tal punto que en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha entendido que el tanteo comprende genéricamente ambos derechos por tender a igual finalidad, de forma que a quien tiene el derecho de tantear asiste también el de retraer[2]: “en este sentido, no se advierte motivo alguno para establecer diferenciación entre los supuestos en que se ejercita la acción de retracto o la de tanteo porque, como señalan las SSTS de 17 Jun. 1960, 21 Ene. 1961 y 3 Mar. 1995, no son dos derechos distintos sino que se trata, al fin y al cabo, de dos fases distintas de un mismo derecho o dos oportunidades para su ejercicio”[3].
Es decir, de algún modo, el tanteo y el retracto son dos momentos de un mismo derecho, por eso se funden en una única figura cual es la adquisición preferente: “el tanteo y el retracto, en principio, presentan distintas fases del mismo derecho: mientras el tanteo ha de ejercitarse antes de la perfección del contrato traslativo que lo origina, el retracto ha de ejercitarse después, es decir, una vez perfecto dicho contrato... Tanteo es el derecho de preferencia que tiene su titular para subrogarse en el lugar del futuro comprador de una cosa, y retracto es un derecho de preferencia que atribuye a su titular la facultad de subrogarse en el lugar del que ha adquirido una cosa a título oneroso, por compra o dación en pago”[4].
Puede que sea esa inseparabilidad el motivo por el que en la actual Ley de Arrendamientos Urbanos al tratar estas figuras se hable de derecho de adquisición preferente tanto en el artículo 25, para el arrendamiento de vivienda, como en el artículo 31 para el arrendamiento de uso distinto del de vivienda[5]; por contraste con la regulación del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 en la que se hablaba dentro del Capitulo VI, arts. 47 a 55, de derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario de local de negocio.
En el encabezamiento del art. 25 de la Ley de arrendamientos urbanos se le atribuye al arrendatario de vivienda el derecho de adquisición preferente, que en este caso coincide con lo que en la doctrina civilística se conoce como derechos de tanteo y retracto: uno, el tanteo, previo a la venta, el otro, el retracto, posterior a ésta; tal y como se deduce expresamente del propio tenor literal del referido art. 25 en sus apartados segundo y tercero, y se trasluce del resto de su contenido.
Históricamente, el sentido que se les ha visto a estos derechos es el acceso a la propiedad: “el derecho de retracto legal que se integra en la categoría de los derechos reales de adquisición preferencial (…) pretende generalmente consolidar en situaciones de propiedad las que son meramente posesorias”[6].
Ya el Tribunal Supremo en el Considerando primero de la Sentencia de 4 de diciembre de 1896 (CJC. n. 174. Diciembre. 1896) resumía ―en la figura del retracto― la función que estos derechos estaban llamados a cumplir: “el retracto legal se ha establecido para lograr, según su naturaleza, la consolidación de los dominios que se encuentran desmembrados ó indivisos, ó para que desaparezcan las unidades pequeñas de la propiedad, dándose en favor de quien haya de conseguir este resultado, y por consiguiente, procede sólo contra los extraños que adquieren derechos sujetos al retracto, pero no contra los que tienen igual interés en la consolidación, salvo las preferencias establecidas por la ley en casos determinados”.
Es decir, este acceso a la propiedad, que por medio del derecho de adquisición preferente ―en sus formas de tanteo y retracto― se pretende, se obtendrá mediante una doble solución:
1ª.― O bien se dirige a incrementar la propiedad, suponiendo que así será más rentable y cumplirá mejor con la función social que le corresponde[7]: solución que parece admitir la propia jurisprudencia cuando afirma que “la finalidad del retracto de colindantes (...) es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza; finalidad la expresada, que, si debe presidir la interpretación del artículo que regula el retracto de esa clase...”[8].
2ª.― O bien se dirige a adquirirla, porque la ley considera que en el caso de que el dueño actual quiera transmitirla hay un sujeto, legalmente propuesto, que es el que más méritos tiene para ser nuevo propietario, y por ello, para el supuesto de que quiera serlo ―no hay que olvidar que nos encontramos ante un derecho potestativo[9]―, se le da la ventaja de la adquisición preferente: por ejemplo, “si el artículo 1.522 del C.c. autoriza el retracto de condueños, lo hace porque antes en los 400 y 404 se ha mostrado contrario a la copropiedad, declarando que ningún condueño esta obligado a permanecer en ella ni aun cuando la cosa fuere indivisible, y para evitar, al propio tiempo, que el dominio se disgregue y fraccione al desaparecer aquella, lo que se consigue dando preferencia al condueño sobre el extraño para adquirir la parte de la cosa en condominio que otro condueño enajena; y si el 1.523 establece el de colindantes, será para evitar también la desmembración excesiva de la propiedad rústica en beneficio de la riqueza agrícola y no por el interés exclusivo del que lo ejercita, siendo de notar que como el fin que con él se persigue es análogo al del anterior, será preferido aquél a éste”[10].
En el caso concreto del arrendatario, se podría decir que ese doble motivo, anteriormente expuesto ―incrementar y adquirir la propiedad―, también se da: por un lado, al permitirle ejercitar el derecho de adquisición preferente se le está facilitando el acceso a la propiedad, cosa que parece interesar al legislador y al gobernante ya que cabría entender que la existencia de un nuevo propietario en el entramado de la sociedad beneficia a ésta, pues hay uno más que cumplirá con la función social que la propiedad tiene asignada; por otro lado, parece lógico que, puesto a elegir, la elección recaiga sobre el arrendatario, esto es, sobre el poseedor inmediato de la cosa. En este caso si la está poseyendo es porque la considera necesaria hasta el punto de estar dispuesto a pagar una renta por ello; si usa la cosa pagando por ella, puestos a venderla ¿por qué no ofrecérsela si está dispuesto a comprarla: es decir, si esta dispuesto a pagar por adquirir su propiedad?
Todo esto pareció entenderlo el Tribunal Supremo cuando afirma: “la finalidad del tanteo y del retracto arrendaticio es facilitar el acceso a la propiedad de la sede del hogar familiar o a la del negocio que constituye su patrimonio, cumpliendo con ello una función social de gran trascendencia”[11].
Decantación de todo lo dicho será que en el penúltimo párrafo del apartado segundo del preámbulo de la Ley de Arrendamientos Urbanos se refiera: “también se mantienen el derecho de adquisición preferente en favor del arrendatario para el supuesto de enajenación de la vivienda arrendada durante la vigencia del arrendamiento aunque referido a condiciones de mercado, por entenderse que constituye un instrumento que sin suponer una grave onerosidad para el arrendador incrementa las posibilidades de permanencia del arrendatario en la vivienda”. Esa subsistencia del derecho de adquisición preferente en el seno de la Ley de Arrendamientos Urbanos se reflejará en el art. 25 de dicho texto legal.
De todas modos, el hecho de que la actual Ley de Arrendamientos Urbanos continúe regulando este derecho de adquisición preferente, en sus formas de tanteo y retracto, no se ha visto libre de críticas por parte de la doctrina al entender que, tal y como hoy se regula la materia relativa a los arrendamientos urbanos, carece de sentido que se mantengan estos derechos[12].
En este punto, conviene destacar que en otras legislaciones arrendaticias, se dejaron de regular esos derechos[13]; si bien que, en la actualidad, vuelven a tener cabida[14].
Por lo que a estos derechos se refiere, hay que decir que, el hecho de que en la actual Ley de Arrendamientos Urbanos se regule la adquisición preferente de la vivienda o local de negocio arrendado, no es una novedad; la inclusión del tanteo y el retracto —como derechos de adquisición preferente de carácter legal— en sede de arrendamientos ya viene de antiguo[15]; si bien, en la actualidad, sólo son de aplicación las normas contenidas sobre estos derechos en el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos (artículos 35 a 40 y artículos 47 a 55) para los arrendamientos anteriores al 1 de enero de 1995[16] —pero con los matices que se derivan de lo regulado en la Disposición transitoria primera, párrafo 2º, en la Disposición transitoria segunda A), 3, párrafo 2º y en la Disposición final segunda, párrafo 2º[17]—; y en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (artículos 25, 31 y Disposición transitoria segunda) para los posteriores al 1 de enero de 1995, o los que de acuerdo con la Disposición transitoria primera, párrafo tercero de dicha Ley 29/1994 se hayan celebrado después del 9 de mayo de 1985 y hayan sido objeto de tácita reconducción.
II.― Algunas precisiones sobre el arrendatario que pretende acceder a la propiedad recurriendo a la adquisición preferente
A.― Por ser arrendatario es titular del derecho de adquisición preferente
En el apartado primero del art. 25 Ley de Arrendamientos Urbanos se establece que en caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los apartados siguientes.
Para que el arrendatario pueda ejercitar este derecho deberá gozar de la condición de tal y en su caso probarla[18]. Condición que se derivará del correspondiente contrato de arrendamiento, “ya que negando el contrato de arrendamiento, presupuesto necesario para la viabilidad del retracto arrendaticio, decae la demanda de plano”[19].
Por ejemplo, se entiende que mantiene esa condición, entre otros, en los siguientes supuestos:
a.— Contrato de arrendamiento, celebrado constante en el matrimonio el régimen de gananciales, que ha sido firmado solo por uno de los cónyuges. En capitulaciones posteriores se acuerda el régimen de separación de bienes. Si se transmite la vivienda arrendada, el cónyuge que no firmó el contrato gozará de los derechos de adquisición preferente, sin que quepa entender que este caso se asimila a lo regulado en el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos —con las distintas soluciones a las que, como luego se verá, da lugar este artículo—: aquí no hay una situación de separación judicial, sino un caso de régimen de separación de bienes que sustituye al de gananciales en el que originariamente se celebró el contrato de arrendamiento, motivo por el cual cabe atribuirle al cónyuge no firmante la condición de arrendatario a los efectos del retracto[20].
b.— Así mismo se es arrendatario, cuando, aun no estando al corriente del pago de las rentas, se sigue ostentando esa condición[21].
c.— También se sigue siendo arrendatario aunque se esté tramitando la petición de resolución del contrato por parte del arrendador[22]; si bien no faltan quienes entienden resuelto el contrato desde que el arrendador conmina al arrendatario ya sea por vía judicial o extrajudicial[23].
Lo que está claro es que deja de ser arrendatario después de que el contrato ha sido resuelto o se ha extinguido[24]. Por ese motivo, si se tuvo la condición de arrendatario y ahora ya no se disfruta, no cabe reclamar el ejercicio del derecho de adquisición preferente[25].
En consecuencia, será básico para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, el que, en el momento en que se produce el detonante que hacer nacer el derecho —la pretendida o realizada transmisión—, el potencial titular goce del requisito que transforma su potencia en acto, esto es, sea arrendatario[26].
B. — La ocupación de la vivienda
En este punto cabría plantearse si es necesario que el arrendatario ocupe el objeto sobre el que recae el derecho de adquisición preferente —la vivienda— para poder ejercitar dicho derecho.
La respuesta a este particular ha sido diversa atendiendo a las distintas legislaciones que han regulado la materia. Desde este punto de vista, podrían distinguirse tres periodos:
a.— Amparado en el contenido de los artículos 63 y 64 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 31 de diciembre de 1946 —aprobada por Orden de 21 de marzo de 1947[27]—, el Tribunal Supremo, en el Considerando segundo de la Sentencia de 13 de junio de 1956, entendió que se le otorgaban a “todo arrendatario, persona individual o colectiva, sociedad regular o pluralidad de sujetos individuales cuyos privativos, iguales, interdependientes y recíprocamente limitados derechos, inciden simultáneamente sobre una misma cosa, comunidad sin personalidad, por ser arrendatarios, y frente al comprador de la cosa arrendada, aunque no la ocupen materialmente, la facultad de retraerla”[28]: es decir, del contenido de ambos artículos se deducía que no era necesaria la ocupación, de ahí que ése fuera el tenor de la Resolución.
b.— Por contraste, en el artículo 47,1 del texto refundido del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964[29], se estableció que el arrendatario o inquilino “podía utilizar el derecho de tanteo sobre el piso o locales que ocupare”; de acuerdo con el art. 48,1 del mismo texto legal se entiende que también disfrutará del derecho de retracto[30].
Matizando el contenido de estos artículos el Tribunal Supremo, en el Considerando segundo de la Sentencia de 20 de diciembre de 1969, entendió que el derecho de retracto “no puede negarse al titular de un arrendamiento que, conservando su derecho de disfrute sobre la totalidad de la vivienda mantenga cerrada alguna de las habitaciones de que ésta se compone”[31], es decir, no las ocupe.
c.— Este hecho de la ocupación para llevar a cabo el ejercicio de estos derechos no se refiere en el art. 25 de la actual Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que ha dado lugar a posturas, en apariencia, encontradas:
1ª.― No será necesaria la ocupación de la vivienda por parte del arrendatario para que éste pueda hacer uso del derecho de adquisición preferente, por lo tanto bastará con que sea arrendatario[32]; de ahí que, en el supuesto regulado en el artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, haya que entender que el arrendatario también goza del derecho de adquisición[33].
2ª.― En sentido contrario, y recurriendo al contenido del artículo 2,1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, “una interpretación finalista de la norma exige que se dé esta circunstancia. El arrendamiento de vivienda queda caracterizado por el fin de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario y su familia”[34]. Esa coletilla final referida a la familia del arrendatario es lo que permitiría el ejercicio del derecho de adquisición preferente en el supuesto del artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos[35].
3ª. — Una tercera postura, que puede subsanar el distanciamiento de las dos anteriores, podría ser la siguiente: lo que la Ley locataria reclama es la utilización del inmueble arrendado y no que se destine a vivienda habitual[36].
C. — Algunas situaciones particulares
1. — El supuesto derivado del artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos
El hecho de la ocupación de la vivienda, en relación con el ejercicio del derecho de adquisición preferente, plantearía un particular problema respecto a lo regulado en el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, ya que en él se establece que “en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código civil”.
Nos encontramos aquí con que el arrendatario sigue siéndolo pero no ocupa la vivienda; tampoco cabe a estos efectos recurrir a la solución dada un poco más arriba para compaginar la necesaria ocupación del arrendatario con el contenido del artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos: en ese caso se recurría a la necesidad permanente de vivienda del arrendatario y su familia. Aquí, fruto de la nulidad, separación judicial o divorcio, el arrendatario y su familia parecen tener unas necesidades distintas, necesidades ―más bien desavenencias― que llevan a que el uso de la vivienda se le atribuya a uno de los cónyuges o ex-cónyuges.
Con estos prolegómenos, parece lógico que, a quienes defienden que no es necesaria la ocupación de la vivienda por parte del arrendatario para que ejercite el derecho de adquisición preferente, para nada les afecte lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos: el arrendatario seguirá disfrutando en este caso del derecho de adquisición preferente, con el matiz de que si lo ejercita deberá mantener al otro cónyuge o ex-conyuge en el uso de la vivienda.
Por contra, los que consideran que para el ejercicio de los derechos de adquisición preferente se hace necesaria la ocupación de la vivienda, deberán resolver el problema que se plantea al encontrarse ante un arrendatario que no ocupa la vivienda y un sujeto que lo hace sin ser arrendatario: el primero no podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente por no gozar de la condición de ocupante, el segundo carecerá del ejercicio de ese derecho por no ser arrendatario. Es decir, ninguno puede ejercitar el derecho de adquisición preferente.
Con la intención de suavizar esta última solución, se podría recurrir a los siguientes remedios:
a.— Si el contrato de arrendamiento había sido formalizado por ambos cónyuges, “lo lógico sería mantener la cotitularidad arrendaticia... y en consecuencia ambos titulares serían acreedores del posible derecho de adquisición preferente, sin perjuicio de que su ejercicio deberá formalizarse conjuntamente”[37].
b.— Si el contrato de arrendamiento hubiera sido formalizado sólo por uno de ellos, el otro no gozará de la condición de arrendatario. Si el juez le atribuye el uso al que no es arrendatario, y el arrendador vende la vivienda, no se podrá ejercitar el derecho de adquisición preferente[38].
c.— Sin matizar tanto, algún autor entiende que “está legitimado para retraer el cónyuge al que se le haya atribuido el uso de la vivienda arrendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código civil”[39].
d.— En último extremo, el problema radica en determinar cuál es la posición del cónyuge al que se le atribuye la vivienda arrendada[40].
2. — El arrendamiento conjunto
Otra cuestión a tratar en este apartado sería el caso en el que la titularidad del derecho recae en una pluralidad de arrendatarios.
Entiende la doctrina que si pretende ejercitarse el derecho de adquisición preferente en el caso de un “contrato suscrito por varios arrendatarios, no podrá uno de ellos ejercitar por sí mismo el derecho de adquisición preferente, exigiéndose que se utilice conjuntamente por todos los arrendatarios”[41]. Por este motivo no le está permitido el ejercicio del retracto a uno solo de los coinquilinos desde el momento en que no es arrendatario único de la vivienda individual[42].
3.— El arrendatario que subarrienda
Si se presume que el derecho de adquisición preferente pretende facilitar el acceso a la propiedad de la vivienda al arrendatario que la está utilizando, si ese arrendatario la subarrienda, con su conducta pone de manifiesto que no está necesitado de ella, y por eso, concederle la posibilidad de una adquisición preferente sería contradictorio con la propia naturaleza del derecho de adquisición preferente[43]; ahora bien, quizá esto cambie desde el momento en que de acuerdo con el artículo 8,2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos sólo cabe el subarriendo parcial.
Esta breve argumentación justifica que, de tiempo atrás, y amparados en otras legislaciones arrendaticias, al arrendatario que subarrendaba la vivienda o el local se le excluía del posible ejercicio de este derecho de adquisición[44]. De todas formas esa exclusión parecía no ser total[45].
De todo ello se deduce que, hoy en día, al ser el subarriendo parcial y no reclamarse para el ejercicio del derecho de adquisición preferente la ocupación, habría que entender que el hecho del subarriendo no excluye el posible ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte del arrendatario que ha subarrendado parcialmente[46]. Además, admitir que al arrendatario le interesa la propiedad de la cosa ―y que no pretende especular con ella[47]―, pierde fuerza desde el momento en que ha desaparecido en la nueva regulación la prohibición de transmitir por actos inter vivos el piso adquirido, impuesta al retrayente o (al) que hubiera adquirido por derecho de tanteo, así como su heredero o legatario hasta que transcurran dos años desde la adquisición, salvo si hubiere venido a peor fortuna (ex art. 51,1 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964)[48].
4.― El supuesto de desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio o convivencia del arrendatario.
En el caso de que el arrendatario desista o no renueve el contrato y estuviera casado o conviviera de hecho con otra persona de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, podrá el cónyuge o el conviviente, previo requerimiento del arrendador y contestándolo en plazo, continuar en el arriendo. Esta cuestión, regulada en al artículo 12 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, tiene dos vertientes:
1.ª Por un lado, “si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él sin el consentimiento del cónyuge que conviva con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge” (ex artículo 12.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, cfr. también el número 4 de dicho artículo), a estos efectos ese cónyuge será requerido por el arrendador y si no contesta en el plazo de quince días se entenderá extinto el arrendamiento (cfr. artículo 12.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos).
2.ª Por otro, “si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que conviviera con aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario” (ex artículo 12.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, cfr. también el número 4 de dicho artículo).
Tanto en uno como en otro caso, el cónyuge o el conviviente, si deciden continuar en el arrendamiento, disfrutarán de la condición de arrendatarios y podrán por tanto ejercitar el derecho de adquisición preferente[49].
5.― El cesionario y el subrogado
Si se adquiere la cualidad de arrendatario por cesión inter vivos (cfr. art. 8 de la Ley de Arrendamientos Urbanos) o subrogación mortis causa (cfr. art. 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos), sí podrá hacerse uso del derecho de adquisición preferente[50].
6.— El subarrendatario
Se excluye, como posible beneficiario del ejercicio de estos derechos, al subarrendatario desde el momento en que, de acuerdo con el artículo 8,2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, solo cabe el subarriendo parcial[51].
7.— El precarista
Tampoco beneficia la adquisición preferente al precarista que ocupe la vivienda sin pagar renta o merced[52]: en tal situación, el Tribunal Supremo entendió, que si el arrendatario ha cedido en precario y el precarista pretendiese adquirir la vivienda, no perderá aquél su derecho a ejercitar el derecho de adquisición preferente[53]; y tampoco pierde el arrendatario este derecho por el hecho de que una parte de lo arrendado este ocupado sin título por terceros, ya que “tal ocupación sin título carece de eficacia para enervar la acción del único arrendatario”[54].
[1] Cfr.: SSTS. de 9 de julio de 1903, Cdo. 1º (CJC., n. 25. Julio de 1903); de 17 de mayo de 1907, Cdo. 1º (CJC. n. 62. Mayo de 1907); de 12 de octubre de 1912, Cdo. 2º (CJC., n. 20. Octubre de 1912); de 20 de marzo de 1929, Cdo. 2º (CJC., n. 99. Marzo de 1929); de 5 de junio de 1929, Cdo. 6º (CJC., n. 99. Junio de 1929); 8 de abril de 1942, Cdo. 6º (RJ. 1942\918); de 17 de febrero de 1954, Cdo. 4º (RJ. 1954\336); 17 de diciembre de 1955, Cdo. 1º (RJ. 1956\224); de 12 de febrero de 1959, Cdo. 1º (RJ. 1959\1064); de 3 de julio de 1959, Cdo. 2º (RJ. 1959\2954); de 7 de noviembre de 1959, Cdo. 1º (RJ. 1959\4437); de 6 de marzo de 1971 (RJ. 1971\1225); de 2 de abril de 1985, Cdo. 6º (RJ. 1985\1679); de 29 de octubre de 1985, Fundamento de Derecho (FD.) 2º (RJ. 1985\5090); de 12 abril de 1989, FD. 3º (RJ. 1989\3005); de 22 de enero de 1991, Cdo. 2º (RJ. 1991\307); STS. de 6 de febrero de 1991, FD. 2º (RJ. 1991\1148). COCA PAYERAS, Miguel, y MUNAR BERNAT, Pedro A.; en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, coordinado por Carlos Lasarte Álvarez. Ed. Tecnos. Madrid. 1996, pp. 672 y 673. RODRÍGUEZ MORATA, Federico A.; Derechos de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. 2ª. ed. Ed. Aranzadi. Pamplona. 2001, pp. 76 a 87.
[2] Cfr.: STS. de 22 de noviembre de 1901, Cdo. 1º (CJC. n. 121. Noviembre de 1901). LETE DEL RÍO, José Manuel; en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, dirigidos por Xavier O’Callaghan. Edersa. Madrid. 1995, p. 326. COCA, y MUNAR; en Comentarios..., cit., pp. 671 y 672. COCA; “Los derechos de adquisición preferente: tanteo y retracto”, en La Notaria. Septiembre-octubre. 2001, pp. 193 y 194.
[3] SAP. de Lleida (Sección 2ª) de 11 de junio de 2003, FD. 1º (LA LEY JURIS: 1433258/2003).
[4]. SANTOS BRIZ, Jaime; “Derechos reales de adquisición o de preferencia en la práctica jurídica española”, RDP. 1971, p. 337. Cfr. también: SSTS. de 22 de noviembre de 1901, Cdo. 1º (CJC. n.121. Noviembre de 1901); 5 de diciembre de 1950, Cdo. 2º (RJ. 1950\1698), 27 de septiembre de 1960, Cdo. único (RJ. 1960\3417); y 30 de septiembre de 1960, Considerando (Cdo.) 1º (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi [RJ. 1960\3155]). LETE DEL RÍO; en Comentarios..., cit., pp. 314 y 327. SANTOS BRIZ, Jaime, y MADRIGAL GARCÍA, Carmelo; Comentarios a la Nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Carperi. Madrid. 1995, p. 203.
[5] Aunque este artículo no es, en sentido propio, objeto de este trabajo, si procede hacer una pequeña matización: el contenido del mencionado art. 31 no se recogía en el Proyecto de Ley de 21 de febrero de 1994 (cfr. BOCG, Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A, n. 54-1, de 21 de febrero de 1994, pp. 1 a 18); será en el trámite de enmiendas del Congreso donde se reclame su futuro contenido (cfr. BOCG, Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A, n. 54-11, de 20 de junio de 1994, enmiendas números: 9 [p. 40], 78 [p. 64], 223 [p. 99], 335 [p. 129]).
[6] STS. de 31 de enero de 1992, FD. 2º (RJ. 1992\534).Cfr. también STS. de 16 de noviembre de 2006, FD. 3º (LA LEY IURIS: 138565/2006) Para constatar esta realidad histórica basta con recurrir a los distintos supuestos de tanteo y retracto legal que se han regulado en nuestro ordenamiento (cfr. MATEO SANZ, Jacobo B.; El retracto convencional: relación jurídica y derecho subjetivo. Ed. Dykinson. Madrid. 2000, pp. 281 a 296).
[7] Cfr.: STS. de 5 de junio de 1945, Considerando. 4º (RJ. 1945\697). SANTOS BRIZ; “Derechos reales de adquisición...”, cit., p. 338. COCA PAYERAS, Miguel; Tanteo y retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica. Bolonia. Real Colegio de España. 1988, p. 290. SANTOS, y MADRIGAL; Comentarios..., cit., p. 203.
[8] STS. de 22 de enero de 1991, Cdo. 2º (RJ. 1991\307). Cfr. también STS. de 13 de febrero de 1987, FD. 2º (RJ. 1987\709).
[9] Cfr. MATEO SANZ; El retracto convencional:..., cit., p. 177.
[10] CHACÓN SECOS, Manuel; “Retractos Administrativos”. AAMN. T. V. 1950, p. 181.
[11] STS. de 27 de junio de 1966, Cdo. 2º (RJ. 1966\3935). Cfr. también: SSTS. de 9 de octubre de 1962, Cdo. 2º (RJ. 1962\3632); de 6 de febrero de 1965, Cdo. 1º (RJ. 1965\529); de 9 de mayo de 1969, Cdo. 1º (RJ. 1969\2446); de 5 de enero de 1981, Cdo. 1º (RJ. 1981\110).de 20 de febrero de 1992, FD. 5º (RJ. 1992\1418); y de 8 de octubre de 1998, FD. 2º (RJ. 1998\7853).
[12] Cfr.: LOZANO ROMERAL, Diego, y DE FUENTES BARDAJÍ, Joaquín; Todo sobre la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Praxis. Barcelona. 1994, pp. 145 y 146. SERRANO GARCÍA, Javier; en La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, Dirigida por Vicente Guilarte Gutiérrez. Ed. Lex Nova. Valladolid. 1994, p. 336. LEÓN-CASTRO ALONSO, José R.; en Estudios sobre la Ley de Arrendamientos Urbanos. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1995, pp. 392 y 393. . LEÓN-CASTRO José R., y DE COSSÍO, Manuel; Arrendamientos Urbanos. Ed. Comares. Granada. 1995, pp. 107 y 108. SANTOS, y MADRIGAL; Comentarios..., cit., pp. 227 y 228. FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel; Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Comares. Granada. 1997, p. 104. YUFERA SALES, Pedro L.; Arrendamientos Urbanos. Análisis práctico de la normativa arrendaticia aplicable, sistematizada por conceptos. 2ª ed. Ed. Bosch. Barcelona. 2001, p. 333. RODRÍGUEZ MORATA; en Comentarios..., cit., pp. 588 a 589.
[13] Así lo refería la Exposición de Motivos de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (BOE. de 27 de noviembre de 2003), en su apartado IV, párrafo quinto: “con la nueva regulación de la duración, pierden sentido los derechos de adquisición, el tanteo y retracto, minuciosamente regulados en la Ley de 1980; por otra parte, la posible aplicación de tales derechos, que implican una notable limitación de la propiedad, alejaba a los propietarios de arrendar y, por lo tanto, se ha creído oportuno suprimirlos ahora, en aras de la libre circulación de la tierra que se estima cada día más conveniente”.
[14] Téngase en cuenta la Ley 26/2005 por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos (BOE. de 1 de diciembre de 2005). En ella se vuelven a incluir los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente (art. 22); estableciendo la oportuna justificación en la Exposición de Motivos: “para ser eficaz, la ley tiene que posibilitar que, en igualdad de condiciones, determinados arrendatarios puedan incrementar su actividad económica, y para ello introduce los mecanismos de tanteo y retracto que le permiten acceder a arrendamientos de nuevas tierras”.
Curiosa redacción: los derechos de tanteo y retracto, más que permitir el acceso al arrendamiento de nuevas tierras, permiten el acceso a la propiedad de las tierras arrendadas.
[15] Cfr.: Ley de 31 de diciembre de 1946 de bases para la regulación de los arrendamientos urbanos. Base IV, B), 15. Base VI. Base XII, 3, b (RCL 1947/3). Orden de 21 de marzo de 1947 por la que se aprueba el texto articulado de la LAU de 31 de diciembre de 1946 de Arrendamientos urbanos. Texto articulado regulador. Artículos 47 a 52 y 63 a 69 (RCL 1947/424 y 434). Ley de 21 de abril de 1949. Arrendamientos urbanos. Modifica, en materia de tanteo y retracto, el artículo 50 (RCL 1949/483). Decreto–Ley de 8 de febrero de 1952. Plazo a los arrendatarios de la vivienda para ejercitar el tanteo, retracto e impugnación (RCL 1952/229). Decreto–Ley de 17 de mayo de 1952. Arrendamientos urbanos. Prórroga para los derechos de tanteo y retracto (RCL 1952/824). Ley de 15 de julio de 1952 relativa a préstamos a inquilinos para ejercer los derechos de tanteo y retracto regulados en los artículos 63 a 68 de la LAU de 1946 (RCL 1952/1010 y 1042 rectificación). Decreto–Ley de 4 de agosto de 1952 derivado de la Ley de 15 de julio de 1952 de préstamos a inquilinos y relativo a los plazos para el ejercicio de los derechos de tanteo, retracto e impugnación de los artículos 63, 64 y 67 de la LAU de 1946 (RCL 1952/1115). Orden de 12 de agosto de 1952. Contiene las normas para la concesión de los préstamos regulados en la Ley de 15 de julio de 1952 a inquilinos para ejercer los derechos de tanteo y retracto regulados en los artículos 63 a 68 de la LAU de 1946 (RCL 1952/1205). Decreto–Ley de 28 de noviembre de 1952 por el que se modifica el artículo 17 de la Ley de 15 de julio de 1952, relativa a préstamos a inquilinos para ejercer los derechos de tanteo y retracto regulados en los artículos 63 a 68 de la LAU de 1946 (RCL 1952/1643). Ley de 22 de diciembre de 1955. Establece las Bases para modificar la LAU Base 4.ª: núms. 11 a 16. Base 6.ª Base 12.ª, 3.b (RCL 1955/1739). Decreto de 13 de abril de 1956 por el que se aprueba el texto articulado de la LAU de 22 de diciembre de 1955. Artículos 35 a 40. Artículos 47 a 55 (RCL 1956/652).
[16] Cfr. SAP de Zaragoza (Sección 4.ª) de 20 de octubre de 1997, FD 3.º (Act. Civ. @ 1897/1997).
[17] Cfr. GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente; Régimen transitorio de los arrendamientos urbanos en la nueva ley. Ed. Lex Nova. Valladolid. 1997, pp. 50 y 83 a 85.
[18] Cfr.: SSTS. de 5 de febrero de 1958, Cdo. único (RJ. 1958\571); de 5 de julio de 1993, FD. 4º (LA LEY JURIS: 45253-JF/0000); y de 6 de abril de1995, FD. 1º (LA LEY JURIS: 578/1995). SAP de Badajoz (Sección 1ª) de 10 de diciembre de 1998, FD. 6º (LA LEY JURIS: 475412/1998).
[19] STS. de 11 de octubre de 1968, Cdo. único. (RJ. 1968\5168). Cfr. también: SSTS. de 9 de febrero de 1994, FD. 1º (LA LEY JURIS: 402/1994). SSAAPP. de Madrid (Sección 9ª) de 14 de mayo de 1999, FD. 3º (RJ. 1999\1362); de Valencia (Sección 7ª) de 15 de enero de 1999, FD. 2º (RJ. 1999\2738).
[20] Cfr. SAP de Asturias (Sección 4ª) de 22 de noviembre de 1999, FD. 2º (LA LEY JURIS: 13007/1999).
[21] Cfr.: STS. de 3 de junio de 1952, Cdo. 2º (RJ. 1952\1246). En sentido contrario cfr. STS. de 7 de mayo de 1985, Cdos. 3º, 4º, 5º y 6º de la 1ª Sentencia (LA LEY JURIS 9966-JF/0000).
[22] Cfr.: SSTS. de 30 de abril de 1958, Cdo. 3º (RJ. 1958\1703); y de 17 de mayo de 1968 (RJ. 1968\2479).
[23] Por todos ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis; Legislación de arrendamientos urbanos. Tomo I. Ed. Trivium. Madrid. 1996, pp. 415 y 416.
[24] Cfr. STS. de 4 de diciembre de 1957, Cdos. 1º y 2º (RJ. 1958\531).
[25] Cfr.: SSTS. de 5 de julio de 1993; FD. 2º, pfo. 7º (RJ. 1993\5794); y de 11 de abril de 1995, FD. 1º (LA LEY JURIS: 600/1995).
[26] Cfr.: SSTS. de 24 de junio de 1960, Cdo. 1º (RJ. 1960\2500); de 5 de diciembre de 1981, Cdo. 11º (RJ. 1981\5048); y de 5 de julio de 1993, FD. 2º, pfo, 7º (RJ. 1993\5794).
[27] BOE. de 31 de marzo de 1947.
[28] RJ. 1956\2698
[29] BOE. de 29 de diciembre de 1964.
[30] Cfr. STS. de 2 de octubre de 1981, Cdo. único (RJ. 1981\3576).
[31] RJ. 1969\6197.
[32] Cfr. PARA MARTÍN, Antonio; en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, dirigidos por Xavier O’Callaghan. Edersa. Madrid. 1995, p. 476.
en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, dirigidos por Xavier O’Callaghan. Edersa. Madrid. 1995
[33] Cfr. LOSCERTALES FUERTES, Daniel; Los arrendamientos urbanos. Nueva edición adaptada a la LEC 1/2000. Ed. Sepín. Madrid. 2000, p. 263.
[34] FÍNEZ RATÓN, José Manuel; en Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Dirigidos por Fernando Pantaleón Prieto. Ed. Civitas. Madrid. 1995, p. 284. Cfr. también: LEÓN-CASTRO, y DE COSSÍO; Arrendamientos..., cit., p. 107. COCA, y MUNAR; en Comentarios..., cit., p. 691. FUENTES LOJO, Juan V.; Novísima suma de arrendamientos urbanos. T. I. José María Bosch Editor. Barcelona. 2001, p. 235. FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel; LAU: comentario articulado. Ed. Comares. Granada. 2001, p. 179. YUFERA SALES; Arrendamientos..., cit., pp. 338, 339 y 350. RODRÍGUEZ MORATA; Derechos de..., cit., pp. 139 a 141
[35] Cfr. FÍNEZ RATÓN; en Comentario..., cit., p. 284.
[36] Cfr. SAP. de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 9 de febrero de 2001, FJ. 7º (JUR 2001\169103).
[37] YUFERA SALES; Arrendamientos..., cit., p. 338.
[38] Cfr. Ibídem, pp. 338 y 339.
[39] SERRANO GARCÍA; en La nueva Ley..., cit., p. 337. Cfr. también: LETE DEL RÍO; en Comentarios..., cit., p. 315. ALBÁCAR; Legislación... Tomo I, cit., p. 418.
[40] SAP del Barcelona (Sección 4ª) de 2 de junio de 1999, FD. 3º (LA LEY JURIS: 432945/1999).
[41] ALBÁCAR; Legislación... Tomo I, cit., p. 418. Cfr. también: SSTS. de 8 de marzo de 1949, Cdo. 4º (RJ. 1949\264); y de 13 de junio de 1956, Cdo. 2º y 5º (RJ. 1956\2698).
[42] Cfr.: SSTS. de 27 de marzo de 1967, Cdo. 2º (RJ. 1967\1672); de 7 de marzo de 1970, Cdo. único (RJ. 1970\1436); y de 9 de febrero de 1994, FD. 1º (LA LEY JURIS: 402/1994).
[43] Cfr.: SAP. de Málaga (Sección 6ª) de 3 de junio de 1998, FD. 1º (AC. 1998\6269).
[44] Cfr.: SSTS. de 6 de junio de 1959, Cdos. 2º y 4º (RJ. 1959\2493); 9 de junio de 1969; Cdo. 2º (RJ. 1969\3351); 3 de diciembre de 1970, Cdo. 2º (1970\5356); de 7 de mayo de 1985, Cdos. 5º y 6º (LA LEY JURIS: 9966-JF/0000). Actualmente y en sentido contrario, RODRÍGUEZ MORATA (Derechos de..., cit., p. 119) entiende que “en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el art. 32 admite la posibilidad del subarrendamiento total. En este caso, a mi juicio existe una evidente asimilación con la cesión del contrato, por lo que habrá que reconocer el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto por el arrendatario que subarrendó totalmente la vivienda suntuaria, el local de negocio, la vivienda arrendada por temporada, etcétera”.
[45] Cfr. STS. de 20 de diciembre de 1969, Cdo 2º (RJ. 1969\6197).
[46] Cfr.: PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José; El nuevo contrato de arrendamiento urbano. Ed. Complutense. Madrid. 1995, p. 153. En sentido contrario RODRÍGUEZ MORATA; Derechos de..., cit., pp. 140 y 141.
[47] Cfr. RODRÍGUEZ MORATA; Derechos de..., cit., p. 140.
[48] Cfr.: BLASCO GASCÓ, Francisco; en Comentarios a la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, coordinado por Mª. Rosario Valpuesta Fernández. Ed. tirant lo blanch. Valencia. 1994, p. 230. CANO REVERTE, J. M.; “Arrendamientos urbanos: subrogación, resolución y extinción del contrato de arrendamiento”. Boletín de información del Ilustre Colegio Notarial de Granada, n. 173. 1995, p. 1722.
[49] Cfr.: SERRANO GARCÍA; en La nueva Ley..., cit., pág. 338. LETE DEL RÍO: en Comentarios..., cit., pág. 315. ALBÁCAR: Legislación... Tomo I, cit., pág. 418. COCA, y MUNAR; en Comentarios..., cit., pág. 691. RODRÍGUEZ MORATA: Derechos de..., cit., págs. 139 y 140 en nota 198.
[50] Cfr.: SERRANO GARCÍA; en La nueva Ley..., cit., pp. 337 y 338. LETE DEL RÍO; en Comentarios..., cit., p. 315. ALBÁCAR; Legislación... Tomo I, cit., p. 418. COCA, y MUNAR; en Comentarios..., cit., p. 691. YUFERA SALES; Arrendamientos..., cit., pp. 338 y 350. RODRÍGUEZ MORATA; Derechos de..., cit., pp. 137 y 151. En relación con la subrogación, el Tribunal Supremo, en el Considerando segundo de su Sentencia de 27 de noviembre de 1961 (RJ. 1961\4124), ha entendido que no actuó el arrendador contra sus propios actos al negar personalidad para ejercitar la acción de retracto a los hijos herederos del arrendatario cuya muerte no le fue notificada, por haber continuado durante años expidiendo los recibos a nombre del arrendatario fallecido.
[51] Cfr.: STS. de 17 de octubre de 1962, Cdo. 3º (RJ. 1962\3872); de 28 de junio de 1963, Cdos. 1º y 2º (RJ. 1963\3652);y de 1 de abril de 1966, Cdos. 1º y 2º (RJ. 1966\3280).
[52] Cfr.: STS. de 28 de febrero de 1969, Cdo. único (RJ. 1969\1040). SAP. de Madrid (Sección 9ª) de 14 de mayo de 1999, FFD. 2º y 3º (AC. 1999\1362).
[53] Cfr. STS. de 4 de diciembre de 1959, Cdo. 2º (RJ. 1959\4482).
[54] STS. de 25 de mayo de 1956, Cdo. 2º (RJ. 1956\1990).