SANCHEZ CALERO Modo

MODO Y MOMENTO DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DE LA OBRA

 

Blanca Sánchez-Calero Arribas

Profesora Contratado-Doctor de Derecho civil

Universidad de Valladolid

 

 

I. INTRODUCCIÓN

 

            El Código civil aborda la regulación del contrato de obra, junto con el de servicios, en el Libro Cuarto, De las obligaciones y contratos, Título VI, del contrato de arrendamiento, y lo denomina arrendamiento de obras. Nuestra doctrina, mayoritariamente, se manifiesta en el sentido de señalar la impropiedad de calificar de “arrendamiento” al contrato de obra. Baste con señalar  −como indica López y López[1]− que la teoría unitaria del arrendamiento carece de justificación en nuestros días, y que es un puro residuo de la configuración del tipo contractual romano de la locatio conductio, que comprendía una serie de contratos que para nosotros son diferentes por completo entre sí, diferencia que abocó a la distinción entre arrendamiento de cosas, de obras y de servicios.

 

            El  artículo 1544 del Código civil, más que una noción conjunta de lo que llama “arrendamiento de obras o servicios”, establece la nota distintiva entre ambos contratos, al decir que, “en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”. En consecuencia, en el contrato de obra, una de las partes, el contratista, se obliga a “ejecutar una obra”, lo que implica que el obligado ha de desplegar la actividad necesaria para conseguir el resultado comprometido, que puede consistir en la creación, transformación o reparación de una cosa material o inmaterial, mueble o inmueble. La principal obligación del contratista, por consiguiente, es una obligación de hacer dirigida a la creación de un nuevo objeto de derecho, la cual se ejecuta por el que la presta, asumiendo los propios riesgos de su actividad. En el contrato de servicios, la obligación asumida por una de las partes es la de “prestar un servicio”, por lo que el deudor deberá realizar una actividad útil conforme a lo pactado o lo deducido de la naturaleza de la obligación asumida, sin que quepa entender incorporado al contrato el compromiso de un resultado cuya consecución no pueda garantizar el prestador del servicio. Mientras éste cumple con desarrollar una actividad diligente, el contratista sólo cumple con la producción del resultado prometido.

 

            Como se acaba de indicar, la obligación principal del contratista es una obligación de hacer, pero sobre éste pesa, también, una obligación de dar, ya que, una vez ejecutada la obra, deberá entregarla al comitente como lógico complemento para que éste pueda entrar en el disfrute de la misma.

 

            A pesar de la obligación de entregar la obra que pesa sobre el contratista, la doctrina no ha considerado al contrato de obra como un contrato traslativo del dominio, sino que ha sido incluido, tradicionalmente, dentro de los contratos de trabajo y gestión, o de los contratos de servicios; ello no ha impedido que, en ocasiones, resulte dudosa la calificación del contrato como de obra o como compraventa (principalmente como compraventa de cosa futura). Esta circunstancia, unida a la defectuosa e insuficiente regulación del Código civil, hace que la cuestión de la adquisición de la propiedad en el contrato de obra sea una de las más difíciles.

 

II. DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO DE OBRA Y COMPRAVENTA

 

            En principio, la distinción entre contrato de obra y compraventa es clara. El artículo 1445 del Código civil dice que “por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”; mientras que el artículo 1544 del mismo texto legal afirma que, “en el arrendamiento de obras…, una de las partes se obliga a ejecutar una obra… por un precio cierto”. Resulta, pues, evidente que la obligación del vendedor consiste en “entregar” una cosa (obligación de dar), mientras que la del contratista tiene por objeto la “ejecución de una obra” (obligación de hacer), aunque acompañada de una obligación accesoria de entrega.

 

            El problema de la calificación del contrato como de obra o como compraventa, principalmente de cosa futura, surge cuando el contratista contribuye a la ejecución de la obra no sólo con su trabajo, sino también con el suministro de los materiales necesarios (art. 1588), pues en este caso la obligación principal del contratista parece ser la de dar, y la accesoria la de hacer. Como se ha puesto de relieve, la importancia y el alcance del problema no es meramente doctrinal, sino también práctico. La calificación como uno u otro contrato hace variar profundamente su disciplina jurídica en orden a cuestiones tan fundamentales como la adquisición de la propiedad, la responsabilidad decenal, la garantía por vicios o defectos, los riesgos por perecimiento o deterioro de la obra, el desistimiento unilateral del comitente, etc.[2]

 

            Doctrina y jurisprudencia han formulado diversos argumentos destinados a resolver cuándo estamos ante una compraventa o cuándo ante un contrato de obra. Las principales soluciones ofrecidas por la doctrina son las siguientes[3]:

 

            1. En nuestra doctrina no faltan autores que han adoptado la postura de calificar de compraventa al contrato de obra cuando el artífice suministra la materia. Si el que pone el trabajo pone también el material con que ha de hacerse la obra, habrá compraventa, pues la obligación capital es un “dare” y no un “facere”[4].

 

            Esta tesis ha sido criticada por cuanto supone subordinar, sin causa que lo justifique, la obligación de hacer (construcción de la cosa) a la obligación de dar (entrega de la cosa construida), sin tener en cuenta que aquella obligación puede haber constituido el móvil principal del contrato, y resultar dominante en la relación contractual, tanto subjetiva como objetivamente.

 

            2. Otros autores afirman que el hecho de que el contratista suministre la materia no desnaturaliza el contrato, el cual conservará siempre su configuración de contrato de obra, apoyándose para sostener tal afirmación en el carácter terminante del artículo 1588 y en la importancia del trabajo como prestación fundamental[5].

 

            Esta teoría incurre en el defecto opuesto al de la anterior, pues subordina, también sin causa que lo justifique, la obligación de dar (entrega de la cosa) a la obligación de hacer (construcción de la cosa).

 

            3. No han faltado quienes, en nuestra doctrina, han considerado que estamos en presencia de un contrato mixto que se descompone en dos contratos distintos reunidos en una misma operación económica. El contrato en que el contratista suministra la materia es a la vez un contrato de obra y una venta, y produce los efectos combinados de los dos contratos[6].

 

            La anterior teoría va en contra de la regulación unitaria del contrato de obra en el Código civil. El artículo 1588 somete el contrato de obra con suministro de material a las normas propias del contrato de obra, sin hacer remisión alguna a las reglas de ninguna otra figura jurídica extraña al mismo.

 

            4. Una variante de la doctrina del contrato mixto fue la formulada por AUBRY y RAUD[7]. Estos autores estiman que, cuando el contratista suministra la materia, el contrato es “sucesivamente mixto”; es decir, hasta el momento de la recepción de la obra estamos en presencia de un contrato de obra, pero, a partir de ese momento, el contrato es una compraventa.

 

            Se puede oponer a esta teoría que la naturaleza jurídica de un contrato no puede cambiar en el curso de la ejecución del contrato mismo[8].

 

            5. Por último, se dice que la calificación del contrato depende del criterio que previamente se adopte en orden a la prevalencia de la prestación de dar o de hacer. Los criterios adoptados por la doctrina dirigidos a determinar la preponderancia de la materia o del trabajo son numerosos[9]:

 

            -Habrá compraventa, y no contrato de obra, si la cosa ya estuviere construida en el momento de ser encargada o, aunque no estuviera aún construida, por tratarse de cosa considerada sólo por su pertenencia a un género producido periódica y profesionalmente por el constructor, habría sido elaborada con independencia del encargo. Por consiguiente, en uno y otro caso no puede decirse que el proceso productivo derive del contrato y constituya su objeto, sino que resulta extraño a la voluntad de las partes.

 

            -Hay contrato de obra si los contratantes han tomado en especial consideración la calidad de la persona y, en todo caso, las circunstancias y requisitos con que el trabajo debe realizarse; compraventa, cuando los contratantes hayan tenido en consideración, principalmente, el producto del trabajo, sin reparar en aquellas circunstancias.

 

            -Otro criterio de distinción es el de la “preponderancia del valor de las prestaciones”: el contrato será de obra si el valor de la prestación del trabajo es superior al valor del suministro de la materia; por el contrario, será compraventa si prevalece el valor de la materia.

 

            -También se ha propuesto como criterio de distinción el llamado de la “producción ordinaria”, que mira la naturaleza fungible o no fungible de la cosa que ha de ser elaborada o construida. En el primer caso existirá una venta, pues el proceso productivo pierde todo interés. En el segundo estaremos ante un contrato de obra, pues el proceso productivo, la obligación de hacer, adquiere preeminencia frente a la obligación de dar.

 

            En definitiva, la doctrina, en su mayoría, reconoce la insuficiencia de cada uno de estos criterios al efecto de deslindar con claridad el contrato de obra con suministro de material y la compraventa de cosa futura, debido a la gran variedad de circunstancias que en cada supuesto pueden concurrir. Por ello, la calificación del contrato deberá hacerse aplicando los distintos criterios, pues lejos de ser incompatibles se complementan entre sí. Este sistema permitirá examinar y valorar todos los elementos, de hecho y de derecho, que en el caso concurran, y proporcionar al intérprete una base suficientemente segura para determinar si el trabajo es considerado como medio para realizar la transformación de la materia (compraventa) o, por el contrario, constituye el objeto del contrato (contrato de obra)[10].

 

            Nuestra jurisprudencia tampoco ha sentado una doctrina clara y unitaria de la que puedan extraerse los criterios necesarios para la resolución del problema, si bien en líneas generales puede decirse que sigue un criterio subjetivo, pues en la mayoría de los casos ha tratado de atender a la voluntad de las partes.

 

III. LA PROPIEDAD DE LA OBRA

 

            Resueltas las dudas sobre la posibilidad de la calificación de un contrato como de obra cuando el contratista suministra los materiales necesarios para su ejecución, hemos de resolver, en relación a cualquiera de los contratos de esa naturaleza, a quien corresponde la propiedad de la obra hasta el momento en que se produce su entrega o, lo que es lo mismo, cuál es el modo y momento de adquisición de la propiedad de la obra por el comitente.

 

            La importancia de la cuestión es evidente: “Los riesgos a que se halla expuesto el comitente varían de forma radical según se reconozca el dominio de la obra en construcción a éste o al contratista. Si la obra en construcción pertenece al contratista, la situación del comitente es poco segura, pues cabe que aquél hipoteque o grave la obra, o que la enajene a un tercero, en cuyo caso el comitente sólo podrá dirigirse contra el contratista como titular de un simple derecho de crédito, o incluso que, como consecuencia de obligaciones extrañas a la construcción misma, la obra le sea embargada”[11].

 

            El Código civil guarda silencio en orden al punto que ahora tratamos, y las soluciones propuestas por la doctrina y la jurisprudencia son variadas y no del todo convincentes. Las distintas opiniones se pueden clasificar en unitarias y dualistas.

 

            1. Teorías dualistas.

 

            La doctrina mayoritaria hace depender la solución del problema, de la propiedad de los materiales empleados para la obra, si ésta es mueble, o de la propiedad del suelo, si es inmueble[12].

 

            Si el contrato tiene por objeto una cosa mueble y los materiales son suministrados, en todo o en la mayor parte, por el contratista, la propiedad de la obra es adquirida por el contratista a título originario y, sólo en el momento de la entrega o de la aceptación, la propiedad se transmite al comitente, que la adquiere a título derivativo por aplicación de la teoría del título y el modo. Con frecuencia se alega como fundamento de esta tesis el contenido del artículo 1589 del Código civil, conforme al cual, “si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla”. Este precepto, según los defensores de esta teoría, consagra el principio casum sentit dominus, pues, si el contratista ha de sufrir los riesgos que sobre la obra puedan recaer hasta el momento de la entrega, ha de llegarse a la conclusión de que él es el propietario de la cosa.

 

            Por el contrario, si los materiales son suministrados, en todo o en la mayor parte, por el comitente, la obra nace de propiedad de éste. Esta afirmación tiene su fundamento, se dice, en el artículo 1590 del Código civil, el cual establece que “el que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entregada…”

 

            Parece evidente, sin embargo, que los artículos 1589 y 1590 no se refieren al tema de la adquisición de la propiedad, sino a la incidencia del fortuito en la construcción de la obra. Si los citados preceptos del Código conectaran los conceptos de riesgo y propiedad, el riesgo nunca podría afectar al contratista extraño al suministro de los materiales, sino al comitente a quien se le reconoce la propiedad; es decir, el comitente, como propietario, debería sufrir la pérdida no sólo de los materiales, sino también la del precio del trabajo realizado por el contratista. De análoga manera, en el supuesto del artículo 1589, el contratista sufre la pérdida fortuita de la obra porque es deudor del trabajo y de los materiales, no por ser propietario de la obra. En definitiva, las normas que rigen la imputación del riesgo en el contrato de obra tienen su fundamento en el carácter sinalagmático del vínculo que une a las partes y en la configuración de la prestación del contratista como prestación de resultado[13].

 

            Existen autores que, después de reconocer que los artículos 1589 y 1590 no pueden servir de fundamento a la posición dualista, que no es necesario acudir a la teoría de la especificación y que la obra es una res nova distinta de los materiales,  afirman, lo cual no parece del todo consecuente, que el dueño de la obra en construcción será el dueño de los materiales y que, si éstos han sido aportados por el contratista y por el comitente, la obra pertenecerá a ambos en régimen ordinario de comunidad de bienes y en proporción al valor de los materiales aportados por una de las partes y de los materiales y trabajo aportado por la otra[14].

 

            De la propiedad de los materiales no se puede deducir la propiedad de la res nova, no sólo porque la obra construida constituye una cosa nueva sobre la que recae un derecho de propiedad nuevo, distinta, por tanto, de los materiales que concurrieron en su formación y cuyo derecho de propiedad se extinguió, sino porque ello supondría olvidar la relación negocial existente entre las partes y la naturaleza jurídica de esa relación. El contrato de obra es un contrato de efectos meramente obligatorios −en el que la actividad del contratista se realiza a favor del comitente−, del que no puede derivarse transmisión alguna de propiedad. Como señala DÍEZ-PICAZO[15], “el contratista, en el contrato de obra, se encuentra ligado con la persona que le encarga la obra en virtud de una pura relación obligatoria, de la cual pueden derivar para él derechos de crédito, pero en virtud de la cual, por la propia naturaleza de la relación, no adquiere ningún tipo de derechos reales…”

 

            En los contratos de obra cuyo objeto es la construcción de un inmueble, el suelo, por lo general, es suministrado por el comitente. En este caso, aunque el contratista suministre los materiales, según las tesis dualistas, el comitente adquiere por accesión la propiedad de la obra a medida que los materiales se incorporan al suelo (art. 358 Cc).

 

            Sin embargo, con razón se ha dicho que no hay lugar a la aplicación de las normas de la accesión, que son desplazadas por la voluntad de las partes plasmada en el contrato de obra[16]. En este contrato, el contratista se encuentra ligado con el comitente en virtud de una pura relación obligatoria, lo que significa que la obra inmobiliaria en curso de construcción es en todo momento propiedad del propietario del suelo y que el contratista no adquiere ningún tipo de derechos reales, ni aun de expectativas jurídico-reales, sobre el terreno al que su prestación se incorpore o sobre la obra en sí misma considerada. El contratista, como contratante ligado en virtud de una relación obligatoria, adquiere unos derechos que en rigor son derechos de crédito, que se cifran o concretan en la retribución estipulada. Y que son, además, unos derechos especialmente garantizados (vid. art. 1923 Cc)[17].

 

            En el caso de que sea el contratista el propietario del suelo, los defensores de las posiciones dualistas entienden que aquél será el adquirente originario de la propiedad de la obra también por accesión, y que pasará a propiedad del comitente sólo con la aceptación o con la entrega. No es necesario repetir aquí las razones que acabamos de exponer, por las que entendemos que son inaplicables al contrato de obra las reglas de la accesión. No obstante, lo más característico de este supuesto es la dificultad que plantea su calificación: ¿estamos ante un contrato de obra o una compraventa de cosa futura? La solución del problema exige acudir a los criterios de distinción entre ambos contratos, que ya conocemos. Conforme a ellos estimo que, en este caso, el trabajo no constituye propiamente el objeto del contrato, sino que es considerado como medio para realizar la transformación de la materia y, en consecuencia, que se trata de un contrato de compraventa.

 

            2. Teorías unitarias.

 

            Son aquellas que defienden, en todo caso, la adquisición derivativa de la propiedad de la obra por el comitente o, por el contrario, siempre la adquisición originaria por parte de éste.

 

            A) Adquisición derivativa de la propiedad de la obra por el comitente.

 

            Principalmente ha sido un sector de la doctrina italiana la que ha mantenido esta postura[18]. Entre nosotros hace suya esta tesis RUIZ-RICO RUIZ, al estimar que la solución más ajustada a nuestro Derecho es la de entender que “la propiedad de la edificación corresponde al contratista, al menos durante todo el tiempo que dura la obra, y ello tanto si el contratista es dueño del solar en el que construye, como si no lo es”[19].

 

            Considera como primer dato favorable a esta idea la ausencia de preceptos que determinen el modo y momento de adquirir la propiedad en el contrato de obra, por lo que, ante la presencia del artículo 609 del Código civil, entiende que el legislador dejó vía libre para considerar al contrato de obra como contrato traslativo del dominio.

 

            No parece consistente el razonamiento, porque precisamente por el silencio del Código se plantea la duda de si el contrato de obra puede ser incluido entre esos “ciertos contratos” a los que alude el artículo 609.

 

            Esta primera idea se ve reforzada, en su opinión, por la fuerte conexión existente entre el contrato de obra y la compraventa de cosa futura.

 

            Cabe objetar que la dificultad que en algunos casos pueda existir para distinguir ambos contratos no justifica que se imponga la aplicación del modo de adquirir el dominio de la compraventa al contrato de obra. Precisamente, la búsqueda de los criterios de distinción en los casos dudosos está justificada por el distinto régimen jurídico aplicable a uno y otro contrato.

 

            Afirma, con razón, que no tiene sentido distinguir un régimen de adquisición según que la obra se refiera a bienes muebles o inmuebles, y, por ello, propone un régimen unitario para unos y otros bienes; pero lo que no resulta convincente es la conclusión de que ese régimen “no puede ser otro que el general del título y el modo”.

 

            A continuación procede al examen de dos distintas modalidades del contrato de obra:

 

            a) Contratista que construye en suelo propio con materiales propios. En esta hipótesis −indica RUIZ-RICO− pocas dudas podemos albergar de que nos hallamos ante un contrato traslativo del dominio. Además, el contratista asume un papel jurídico muy cercano al del vendedor, ya que su obligación esencialísima consistirá en poner a disposición del comitente el edificio terminado en la forma pactada.

 

            Siendo esto así, entiendo que el contrato ha de ser calificado de compraventa, pues el trabajo es considerado simplemente como medio para realizar la transformación de la materia y no constituye propiamente el objeto del contrato.

 

            b) Construcción con materiales propios del constructor en suelo del comitente. Estima que el edificio, terminado o no, tiene propia individualidad desde el punto de vista jurídico, atribuyéndose al constructor un dominio provisional sobre la construcción, separado del dominio sobre el terreno. Y ello tenga o no el constructor un vínculo contractual con el dominus soli, porque todo individuo que construye en suelo ajeno de buena fe es propietario temporal de su obra (art. 361 Cc). Si el Código otorga esa titularidad a este sujeto (constructor de buena fe sin vínculo con el dueño del solar), debe hacerlo, dadas sus similitudes, con el contratista de obras. Éste, terminada la construcción, transmitirá la propiedad al comitente a través de la entrega o tradición.

 

            Es erróneo derivar del artículo 361, como hace el autor, la atribución al constructor de una propiedad provisional sobre la construcción. Entre el constructor del artículo 361 y el contratista no existe similitud alguna. Aquél (el constructor) es alguien que actúa por su propia iniciativa, que decide por sí solo llevar a cabo la construcción en terreno ajeno y aporta capital para ello. En este caso, el dueño del terreno tiene un derecho de opción, que consiste en hacer suya la obra previa indemnización u obligar al que fabricó a pagarle el precio del terreno, de manera que está en su mano decidir si consolida la propiedad definitiva sobre el conjunto suelo y obra o si, por virtud de su voluntad, suelo y obra deben pasar a manos del que fabricó. El contratista −así ha quedado dicho en un momento anterior−, como contratante ligado en virtud de una relación obligatoria, adquiere unos derechos que en rigor son derechos de crédito, que se cifran o concretan en la retribución estipulada[20].

 

            Por último, en nota a pié de página[21], se ocupa de las hipótesis de construcción en suelo del comitente y con materiales también de éste, y de construcción en suelo del contratista con materiales del comitente.

 

            Respecto de la primera, en contra de la existencia del régimen unitario de adquisición de la propiedad en el contrato de obra que proclama, atribuye la propiedad originaria del suelo y de la edificación al comitente. Respecto de la segunda hipótesis, cree que entra directamente en la órbita del artículo 360 del Código civil, de manera que el contratista, dueño del suelo, adquiere la propiedad de los materiales del comitente a medida que se van incorporando indisolublemente a él, con la obligación de entregárselos en su momento al comitente en forma de edificio o construcción similar. No parece que se pueda equiparar el supuesto de esta segunda hipótesis con el supuesto de aquel artículo. Como aclara DÍEZ-PICAZO[22], “el artículo 360 admite que el propietario del suelo puede hacer las construcciones, con materiales ajenos −y está entonces obligado a abonar el valor de estos materiales− tanto si las obras las hace por sí mismo como si las hace por medio de otro. Esto es: el hecho de que el ejecutor material de la obra sea otra persona no excluye que desde el punto de vista de la ley el autor de la construcción sea el propietario”.

 

            LINARES NOCI, aunque con ocasión sólo del contrato de obra de bien mueble, en el que los materiales los suministra el comitente y el contratista se limita a aportar su trabajo, se formula la siguiente pregunta: ¿en virtud de qué modo de adquirir el dominio se entiende que el contratista resulta ser inicialmente dueño de la obra ejecutada? Y la respuesta es la siguiente: al ser la obra ejecutada un bien nuevo completamente distinto de los materiales entregados por el comitente, sobre él puede entenderse que se constituye un derecho de propiedad ex novo cuya titularidad adquiere el contratista por ocupación[23]. Pero no parece que deba aceptarse la solución propuesta si tenemos en cuenta que la ocupación es un modo de adquirir la propiedad de las cosas encontradas, faltas de dueño,  por su primer ocupante, y que además, en cualquier caso, la voluntad de las partes reflejada en el contrato de obra impediría la aplicación de las normas que regulan la ocupación.

 

            B) Adquisición originaria de la propiedad de la obra por el comitente.

 

            Entre los defensores de las teorías unitarias, son mayoría los autores que se manifiestan favorables a la adquisición originaria de la propiedad de la obra por el comitente[24]. En nuestra doctrina es partidario de este criterio SÁNCHEZ CALERO[25]. Para él, la obra, mueble o inmueble, es una cosa nueva sobre la que recae un derecho de propiedad nuevo, distinto de la propiedad de los materiales, la cual se extingue desde el momento que sobre ellos recae el trabajo del contratista dirigido a conseguir para el comitente la res nova. La aportación del suelo, en su caso, por el contratista es una prestación accesoria  que las partes acuerdan agregar a la principal.

 

            Da una importancia decisiva a la indagación de la causa del contrato. La razón o finalidad que conduce al comitente a celebrar el contrato es la adquisición de la propiedad de la obra. El contratista, consciente de la finalidad perseguida por el comitente, presta su consentimiento y ejecuta la construcción para éste. En consecuencia, el reconocimiento del derecho de propiedad a favor del comitente tiene naturaleza convencional, se funda en la propia voluntad de los contratantes y en la protección que la ley da a esa voluntad (arts. 1255 y 1258 Cc). El contrato de obra constituye, por consiguiente, el modo en cuya virtud el comitente adquiere originariamente la propiedad de la res nova.

 

            Insiste en la necesidad de no confundir el elemento sinalagmático y obligatorio del contrato con el de reconocimiento convencional de atribución de la propiedad, porque, si este elemento le consideramos parte del sinalagma contractual, nos conduciría forzosamente a configurar el contrato de obra como traslativo de propiedad. En las construcciones inmobiliarias, el suelo, por el contrario, conserva su identidad, no es absorbido por la construcción; su aportación por el contratista constituye una prestación accesoria que da origen a una transmisión de propiedad, a una adquisición derivativa por el comitente, sujeta, en consecuencia, a la teoría del título y el modo.

 

            En apoyo de la tesis de la adquisición originaria por el comitente cita el artículo 1600 del Código civil. Este artículo, sin distinguir la procedencia de los materiales utilizados, concede al contratista un derecho de retención, que estima carecería de sentido de no admitir la tesis que defiende, pues, si el contratista fuera propietario de la obra hasta el momento de la entrega, sobraría el artículo 1600, ya que podría oponerse a las reclamaciones del comitente mediante la excepción de contrato no cumplido.

 

            Cabe achacar al autor defensor de la adquisición originaria por el comitente que la solución que propone para el supuesto de construcción inmobiliaria en la que el suelo es propiedad del contratista, contrato de obra en cuanto a la construcción y venta del suelo, va en contra de la regulación unitaria que del contrato de obra hace nuestro Código civil.

 

            El Tribunal Supremo, en varias sentencias, acepta la postura que en la doctrina constituye tesis dominante, aunque en alguna ocasión se ha apartado del criterio tradicional (vid. la sentencia de 28 de noviembre de 1973. RJ 1973, 4340).

 

IV. CONCLUSIONES

 

            El contrato de obra trata de satisfacer los intereses de las partes: una de ellas, el comitente, desea un bien mueble o inmueble en la actualidad inexistente, a tal efecto encarga la ejecución de la obra a la otra parte, el contratista, quien consiente, a cambio de un precio, en desarrollar la actividad necesaria para conseguir el resultado esperado. Por consiguiente, parece claro que las partes en el contrato de obra están ligadas por una pura relación obligatoria; el contratista, a cambio de la obligación de resultado que asume, adquiere el derecho de crédito consistente en el precio estipulado.  También está obligado el contratista a la entrega de la obra, pero la entrega, en el contrato de obra, no tiene otro significado que el de pago o cumplimiento de la obligación de resultado.

 

            Lo anterior significa que la obra inmobiliaria en curso de construcción es en todo momento propiedad del dueño del suelo y que la obra mobiliaria, en la misma situación, lo es del comitente, con independencia de quien suministre los materiales; la propiedad de éstos se extingue desde el momento en que sobre ellos recae el trabajo del contratista dirigido a conseguir para el comitente la res nova, a la cual quedan incorporados.

 

            Al margen queda el supuesto en que el constructor construye en suelo propio. En este caso, el constructor se obliga no sólo a construir, sino también a transmitir la propiedad del suelo, elemento indispensable para la existencia de la obra nueva; de ahí que la obligación de dar adquiera una importancia trascendental frente a la de hacer, que tiene la consideración de medio para realizar la transformación de la materia, y el contrato haya de ser calificado de compraventa.