ZUMAQUERO Promotor

LA RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR POR VICIOS EN LA CONSTRUCCIÓN

Laura Zumaquero Gil

Doctora en Derecho

Universidad de Málaga

 

 

 

I. INTRODUCCIÓN

 

Tal y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, la función principal de esta Ley es tratar de superar las diferentes discrepancias existentes entre la regulación contenida en el Código Civil y la realidad social, lo que requiere dar respuesta a determinadas cuestiones que la legislación vigente no resolvía, y que únicamente encontraban solución vía jurisprudencial. Se pretende, por tanto, con esta Ley, entre otras cosas, establecer garantías suficientes a los adquirentes de viviendas o locales ante posibles daños derivados de vicios ruinógenos. Sin embargo, en muchos aspectos, esta Ley, más que clarificar, ha creado un gran confusionismo, planteando problemas muy diversos de carácter eminentemente práctico. Es el caso, por citar un ejemplo, de la posible derogación, en materia de responsabilidad por vicios ruinógenos, del art. 1591 CC. Desde esta perspectiva la LOE no aclara si debemos entender derogado este precepto, con la consiguiente aplicación exclusiva de la nueva regulación en materia de responsabilidad de los agentes de la edificación, contenida en el art. 17 LOE, o, por el contrario, considerarlo vigente.

Por otra parte, se plantean dudas en relación al contenido de esta responsabilidad. Me refiero, concretamente, a la problemática de si es necesario a la hora de reclamar responsabilidad por vicios ruinógenos ejercitar por la parte actora la acción de cumplimiento específico y, subsidiariamente, solicitar la reparación a costa del deudor, o es posible ejercitar el cumplimiento por equivalente con carácter principal, puesto que la LOE nada nos dice al respecto, salvo la mención contenida en el art. 19.6 para el caso de las aseguradoras[1]. Son éstos algunos de los problemas que plantea el régimen contenido en la LOE, y que tienen relación directa con la responsabilidad del promotor por vicios en la construcción.

A través de este trabajo, lógicamente no vamos a proceder a exponer y analizar todos y cada uno de los problemas que plantea el régimen jurídico actual en materia de responsabilidad del promotor, pero sí al menos plantear algunos de los aspectos más relevantes de este régimen de responsabilidad decenal, así como analizar el contenido de esta responsabilidad en relación a la problemática relativa a la necesidad de solicitar por el acreedor la reparación in natura con carácter preferente al cumplimiento por equivalente en materia de vicios ruinógenos, teniendo en cuenta la evolución que la doctrina jurisprudencial ha experimentado sobre esta concreta cuestión.

 

 

 

II. LA RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR BAJO EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

 

El art. 1591 CC establece la responsabilidad decenal de contratista y arquitecto por vicios ruinógenos, si ésta tuviere lugar dentro de los diez años, contados desde que concluyó la construcción.

Tal y como ha precisado el Tribunal Supremo, nuestro legislador no conocía la existencia de la figura del promotor como un sujeto más interviniente en el proceso constructivo, lo que planteaba el problema de su posible legitimación para atribuirle los efectos de la responsabilidad por vicios en la construcción[2]. Ha sido precisamente la jurisprudencia la que ha extendido este régimen de responsabilidad, comprendido en el art. 1591 CC, a la figura del promotor, equiparándola al contratista, en razón de sus facultades decisorias, de coordinación y de impulso del proceso edificativo. La jurisprudencia justifica esta extensión, principalmente, con base en los siguientes argumentos: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) la confianza del adquirente en su prestigio profesional; d) que fue el promotor quien organizó la construcción y contrató a los encargados de realizar su plan; e) que fue el promotor quien programó y buscó los medios financieros necesarios para realizar la construcción[3].  

      La jurisprudencia ha considerado que el promotor debía responder solidariamente para el caso en que no pudieran determinarse las causas que habían originado los daños, o simplemente, no quedase probado el agente causante del daño o el grado de contribución de cada uno de ellos en la causación del mismo.

No obstante, la creación jurisprudencial de este régimen de responsabilidad no ha impedido que aquellos que se hayan visto perjudicados por los vicios ruinógenos pudieran ejercitar otro tipo de acciones como defensa frente al incumplimiento. De este modo, los adquirentes de viviendas o locales podían ejercitar las acciones generales de incumplimiento, vía 1098 CC, 1101 CC y 1124 CC; o la acción de saneamiento por vicios ocultos, vía 1484 CC. La jurisprudencia ha considerado perfectamente compatibles estas acciones[4].

III. LA RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN

 

A pesar de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, la jurisprudencia continúa resolviendo el problema de la responsabilidad del promotor del mismo modo que venía haciendo con anterioridad a la LOE, si bien es cierto que son pocos los casos en que los tribunales hacen aplicación de esta Ley, siendo tratada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a modo de referencia. La independencia de la norma que además caracteriza a esta doctrina jurisprudencial hace que su posible derogación no vea afectada la aplicación de esta jurisprudencia previa a la LOE.

      La LOE recoge la responsabilidad del promotor en el art. 17, al señalar que las personas, ya sean físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de edificación responderán por vicios ruinógenos de todo o parte de los edificios, frente a propietarios y terceros adquirentes, incluyendo la Ley al promotor, en el Capítulo III, como un agente más de la edificación.

      A pesar de que la LOE establece un régimen de responsabilidad individualizada en el art. 17.2, en función de las respectivas competencias y funciones de los diversos agentes, no obstante, señala, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial existente sobre esta materia, que cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. Pero, además, señala el art. 17.3: “En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción”.

      La LOE convierte así al promotor en el máximo garante de la edificación. El promotor no sólo va a responder cuando no pueda determinarse la responsabilidad de otro agente de la edificación, o cuando, siendo posible individualizarla en varios agentes, no pueda determinarse el grado de intervención de cada uno de ellos, sino que va a responder incluso cuando se demuestre la responsabilidad de otro agente de la edificación, puesto que la expresión “en todo caso”, no puede más que significar siempre, es decir, cuando resulta perfectamente delimitada la responsabilidad y la causa de los daños sea imputable a otro agente de la edificación. Esta garantía supone que su responsabilidad es independiente de la imputabilidad de la ruina, respondiendo simplemente porque es vendedor y debe entregar una cosa adecuada a los fines para los que el inmueble debe destinarse[5]. Esta posición del promotor como garante tiene su sentido por razones de justicia, teniendo la misión de fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, el comprador, que ve como su piso o local tiene determinados vicios que lo hacen impropio para el uso al que se le destina[6].

      De este modo, el promotor posee legitimación pasiva para ser demandado como responsable directo e individualizado de los daños, como responsable solidario de los daños, o como garante de los derechos de terceros adquirentes.

      La doctrina jurisprudencial ha señalado que el promotor responderá solidariamente, salvo en los casos concretos en que sea posible fijar responsabilidades individualizadas[7]. Si bien es cierto que en la práctica la regla general aplicable a estas situaciones es la solidaridad, dado la dificultad de probar el grado de intervención de cada uno de los agentes en la causación del daño, existen casos de individualización de la responsabilidad de alguno de los agentes, entre ellos el promotor. El promotor tiene una intervención material en el hacer edificativo, aunque se trate del denominado por la jurisprudencia “promotor-vendedor”. El promotor cumple con los trámites administrativos, elige y contrata a los constructores y técnicos, vende el resultado de la edificación.

La LOE no se refiere al promotor a la hora de establecer responsabilidades individualizadas, como sí hace con el constructor, el proyectista o el director de la obra. Simplemente, se limita a fijar, en el art. 9, un elenco de obligaciones, entre las que incluye, ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, suscribir los seguros previstos en el art. 19 LOE, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir, el acta de recepción de la obra. Este silencio no puede interpretarse como negador de la responsabilidad del promotor por hecho propio. Obviamente, el promotor deberá responder en tanto en cuanto los daños traigan causa de su decisión[8]. Ello podrá tener lugar en el caso en que el promotor ordene modificaciones en el proyecto que sean la causa de los defectos del edificio, o en el supuesto de que la documentación entregada al proyectista contenga datos erróneos que sean origen de los defectos constructivos.

      El promotor responderá también, tal y como hemos referido previamente, de forma solidaria, cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales, o cuando pudiendo determinarse el agente o agentes causantes del daño no pueda fijarse el grado de intervención de cada uno de ellos. En este caso, el promotor responderá solidariamente por los vicios ruinógenos, sin que ello obste a que pueda, posteriormente, dirigir su acción, en vía de regreso, frente al resto de agentes, reclamándoles la cuantía que él tuvo que pagar por su irregular actuar profesional[9]. El promotor, al no ser responsable en las relaciones internas, puede reclamar la restitución de lo abonado.

      Por otra parte, el promotor, en su posición de garante, podrá ser demandado por vicios en la construcción, aunque el daño resulte imputable a otros agentes de la edificación, asegurando así las posibilidades de reparación del daño al perjudicado. Como hemos referido previamente, no puede interpretarse de otro modo la expresión “en todo caso”, a que hace referencia el art. 17.3 LOE, en su párrafo segundo. La LOE establece así la responsabilidad solidaria del promotor en beneficio de los adquirentes, consagrando la objetivación de esta responsabilidad, al ser garante de la edificación, debiendo responder aunque no haya culpa en su intervención, puesto que su prestación frente al adquirente es una obligación de resultado. Ello supone que sea posible demandar directamente al promotor, exigiéndole la totalidad de los daños, sin que pueda oponer la excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario[10].

 

 

IV. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD. LA REPARACIÓN IN NATURA O POR EQUIVALENTE EN SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD POR RUINA

 

            Uno de los aspectos más controvertidos en materia de responsabilidad por ruina, que parece no tener una solución homogénea por parte de la jurisprudencia, es el relativo a la posibilidad del acreedor de exigir directamente el resarcimiento del daño ocasionado por los vicios ruinógenos, sin solicitar previamente al deudor la reparación in natura. Si el adquirente de la vivienda decide reparar por su propia cuenta el inmueble, o presenta un presupuesto, que ha solicitado a un tercero, para proceder a la reparación,  e interpone demanda mediante la cual reclama como pretensión principal la condena del deudor al pago de una cantidad de dinero, que como digo puede haber desembolsado previamente, ¿podría el juez acordar el pago de la indemnización, o debería resolver conforme a la reparación in natura, y entender que la reparación a costa del deudor es una pretensión subsidiaria?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado casi unánimemente a favor de la necesidad de requerir previamente al deudor para que proceda a la reparación in natura, configurando la reparación a costa del deudor como una pretensión subsidiaria, para el caso de que el deudor demandado no proceda a la reparación. Considera el Supremo que solamente en el caso de que el deudor incumpla el plazo señalado, se podrán realizar a su costa las reparaciones necesarias[11]. Para el Supremo, el art. 1591 CC impone primordialmente una obligación de hacer consistente en reparar los daños derivados de la norma y, conforme al art. 1098 CC, sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o la realicen defectuosamente es cuando deberá mandarse ejecutar a su costa.

Del estudio de esta doctrina jurisprudencial se desprende con claridad que la reparación a costa del deudor es una solución subordinada a la actuación incumplidora de éste respecto de la obligación establecida en la sentencia. No obstante, resulta interesante precisar que esta solución por la que opta el Supremo a favor de la reparación in natura, tiene lugar, en ocasiones, porque el acreedor no había desembolsado previamente al proceso la cuantía necesaria para reparar el daño, sino que simplemente existía un presupuesto que había sido presentado por el actor.

A pesar de ser éste el sentido de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diferentes ocasiones a favor de la reparación a costa del deudor si el acreedor le había requerido previamente de forma extrajudicial para que reparase los daños, y el deudor había manifestado su rechazo al requerimiento del acreedor[12]. Es el caso de la Sentencia de 7 de mayo de 2002 [RJ 2002/3678]. Tras varias reclamaciones efectuadas por la parte actora a la sociedad inmobiliaria, desde la entrega de la vivienda, la parte perjudicada interpone demanda reclamado a la sociedad el abono de determinada cuantía en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la defectuosa construcción de la vivienda. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y condenó a la inmobiliaria a la reparación de los defectos y, subsidiariamente, para el caso de que no la efectuase, a indemnizar con la cuantía solicitada. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso interpuesto por la sociedad, reduciendo la cuantía a abonar por la recurrente. La sociedad inmobiliaria interpone recurso de casación, entre otros motivos, por infracción del art. 1591, en relación con los arts. 1091 y 1098 CC. Considera el recurrente que su obligación consiste en satisfacer el interés del demandante en forma específica, y, en ningún caso, mediante el abono de la indemnización, salvo que no realizase las reparaciones necesarias. El Tribunal Supremo desestima el motivo al considerar que tres años transcurridos desde la entrega de la vivienda con vicios hasta la interposición de la demanda, habiendo existido diferentes reclamaciones extrajudiciales, es tiempo más que suficiente para entender que procede la indemnización.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Supremo, en la Sentencia de 13 de julio de 2005 [RJ 2005/5098]. En esta ocasión, ante la imposibilidad de que la sociedad demandada accediera a la reparación, se interpone demanda de reclamación de cantidad por vicios ruinógenos, siendo ésta estimada por el Juzgado de Primera Instancia. La sociedad demandada interpone recurso de apelación, que es desestimado por la Audiencia. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo considera no haber lugar al recurso, al entender que procedía la indemnización de daños y perjuicios. Aunque el Supremo señala la posibilidad de interponer reclamación directa solicitando indemnización, no obstante, hace referencia a la necesidad de que se cumplan determinados requisitos:

 

“[…] De esta manera, el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del art. 1098 CC y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente «por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas (art. 1101 CC)», y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender, el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales”. 

 

En la misma línea encontramos la STS de 10 de octubre de 2005 [RJ 2005/8577]. Considera el Supremo que a pesar de que la regla general en estos casos es la condena a la reparación in natura, ello no es óbice para que en determinadas circunstancias pueda el acreedor realizar por sí mismo la reparación de lo mal ejecutado por el deudor, y reclamar al mismo el coste de la prestación. Ello podrá tener lugar cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir correctamente la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo.

Más recientemente se han pronunciado en este sentido, recurriendo a la misma fundamentación, las SSTS de 20  de junio de 2007 [RJ 2007/3456], 27 de noviembre de 2007 [RJ 2007/8425] y 29 de mayo de 2008 [RJ 2008/3182], tratándose de casos en los que la reparación previa por la parte acreedora quedaba justificada por el carácter de urgencia de la realización de las obras de reparación.  

Podemos concluir, por tanto, que la más reciente doctrina jurisprudencial considera perfectamente admisible la reparación por equivalente como pretensión principal en supuestos de responsabilidad decenal.

En todos estos casos el Tribunal Supremo acudió para fundamentar su decisión a los arts. 1091, 1098, 1101 y 1591 CC, entendiendo que con base en estos preceptos el actor posee un derecho de opción, en virtud del cual se le permite solicitar una indemnización por los daños ocasionados, en lugar de exigir la reparación in natura[13].   Por lo que respecta a la aplicación del art. 1098 CC, el problema que se plantea es el siguiente: al señalar que “si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”, el incumplimiento al que se refiere el precepto es aquél derivado del proceso que condena a reparar, y no el incumplimiento previo que derivó en la interposición de una demanda por el acreedor. Debe existir, por tanto, un incumplimiento del deudor previo al proceso, y un incumplimiento del deudor posterior al procedimiento judicial, para que finalmente el acreedor pueda verse reintegrado en sus derechos a través de la reparación a costa del deudor. Por este motivo, el art. 1098 CC no nos sirve para fundamentar la posibilidad en nuestro ordenamiento de una pretensión principal solicitando la reparación a costa del deudor o cumplimiento por equivalente en caso de responsabilidad por ruina[14]. En el caso del art. 1101 CC, nada nos dice acerca de cómo proceder a la reparación del daño derivado del incumplimiento.  

Es el art. 1591 CC el precepto más adecuado para fundamentar esta pretensión, puesto que no exige que se solicite el cumplimiento en ninguna forma específica[15].

En cuanto a la jurisprudencia menor, tampoco aquí la tesis de la subsidiariedad de la acción de indemnización parece ser tan unánime, ya que pueden encontrarse pronunciamientos en ambos sentidos[16].

En un principio, parece lógico entender que, si el deudor es un profesional de las obras inmobiliarias, como es el caso del promotor, sea él quien repare o encargue a un tercero la reparación de los vicios constructivos, puesto que éste va a poder realizar la reparación a un coste menor que si las realiza un tercero contratado por el acreedor. Así, mientras el interés del acreedor queda satisfecho, es lógico elegir la opción que atienda de forma menos gravosa los intereses del deudor. Y es obvio que el promotor tiene incentivos más que suficientes para reparar en forma específica. De hecho, son escasos los supuestos en que el promotor prefiere abonar el coste de la reparación al acreedor que realizar la reparación por su propia cuenta. Pero, si bien es cierto que el acreedor ha de pretender el cumplimiento mientras sea posible, en ocasiones ello puede resultar excesivamente gravoso para éste[17]. Ello puede suceder si demorar la reparación hasta un futuro incierto le ocasiona mayores daños, o si las reparaciones son urgentes porque exista peligro de destrucción de parte del inmueble. Por tanto, parece más sensato que, con base en el art. 1591 CC, sea el actor el que pueda elegir la opción que le resulte menos gravosa, pudiendo realizar la reparación a costa del deudor[18].

Algunos autores, contrarios a este posible derecho de opción del acreedor, señalan que, de admitirse, podría suceder que si el acreedor solicita la reparación in natura y la sentencia condena a la reparación a costa del deudor, o viceversa, se caería en vicio de incongruencia[19]. El propósito del demando es en muchas ocasiones que la demanda se desestime, a ser posible por vicio de incongruencia, si el actor solicita la reparación a costa del deudor y la sentencia le concede la reparación in natura, o si el actor solicita simplemente la reparación y la sentencia concede una condena pecuniaria.

Por lo que respecta al vicio de incongruencia procesal, el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto, considerando que no se incurriría en incongruencia procesal si se solicita una indemnización económica y la sentencia condena a reparar. La solución por la que opta la jurisprudencia es entender que existe compatibilidad entre los medios resarcitorios, siendo así que tanto la reparación in natura como la reparación a costa del deudor constituyen una misma pretensión[20].