CERDEIRA Construcciones extralimitadas

LAS CONSTRUCCIONES EXTRALIMITADAS EN EL DERECHO ESPAÑOL: LUCES Y SOMBRAS DE LA JURISPRUDENCIA

 EN MATERIA DE ACCESION INVERTIDA

 

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla

Profesor Titular de Derecho Civil

Universidad de Sevilla

 

“Accessorium sequitur principale”: lo accesorio sigue a lo principal. Es un principio lógico elemental; tanto que desde el Derecho Romano ha sido siempre aceptado como principio general del Derecho. Por su propia lógica, su campo de aplicación es amplísimo: en materia de obligaciones, de contratos, de garantías del crédito, de legados… La sola enumeración de dicho ámbito aplicativo sería fatigosa.

Aquí y ahora sólo importa estudiar uno de ellos: el de la accesión como modo de adquirir la propiedad de una cosa. En dicho ámbito, aquel principio resuelve, con justicia y certeza, un problema no poco frecuente: ¿Quid si dos cosas, de diverso dueño, se unen entre sí, o se incorpora una a la otra, formando una sola, sin que quepa ya la separación: a quién de los anteriores dueños se atribuye la propiedad de la cosa nueva o incorporada? En parte recuerda tal disputa a la salomónica.

Y como en ella, injusto, y antieconómico también, resultaría solucionar el problema como si se tratara de un nudo gordiano que, al modo quijotesco, sólo la Parca podría desatar, o más bien cortar de tajo. Porque: o bien la separación es materialmente imposible, o bien, aun siendo posible, resulta económicamente inviable.

Aunque pudiera resultar justa, antieconómica para el tráfico jurídico también sería pensar en la copropiedad, siempre sometida a la decisión mayoritaria o a unánime de los copropietarios para ser gestionada. “Communium est mater discordiarum”.

No queda, pues, otra solución, más justa y económica, que la impuesta por la lógica del “accessorium sequitur principale”: de este modo, cuando dos cosas se unen o se incorpora una a la otra, la accesoria seguirá a la principal; el dueño de la cosa principal se convertirá en dueño de la cosa accesoria. Así se observa, hoy, en el art. 375 CC, para la accesión de bienes muebles que se unen, y en el art. 358 CC, para el de bienes inmuebles que se unen o se incorporan.

Que los dueños de una y otra cosa actúen de buena o mala fe, que sepan o no de la ajeneidad de la cosa que estaban uniendo o incorporando a la suya, tendrá la oportuna consecuencia compensatoria y, en su caso, indemnizatoria. Pero a los efectos jurídico-reales, atributivos de la propiedad, basta con aquel principio jurídico. Siempre ha bastado con él.

Admitida tal solución con tal fundamento, lo que quizás puede resultar más discrecional es decidir qué cosa es la principal y cuál la accesoria:

Para cuando se trata de la unión o de la incorporación de cosas muebles, para determinar en cada caso qué cosa mueble es la principal y cuál la accesoria los arts. 376 y 378 CC atienden, jerárquicamente: ante todo, a su importancia, en su defecto, a su valor, y en igualdad de valor, estima como mueble principal al de mayor volumen. Aunque lógicos sean tales criterios, en particular los dos últimos (el de valor y volumen) obedecen a una decisión de política legislativa, propia del liberalismo burgués en que se redactó el CC, y que pervive hoy, frente a tiempos pasados en los que, a la inversa, importaba más el volumen que el valor de las cosas muebles.

Para cuando se trate de la unión o de la incorporación de cosas inmuebles, en lo que ahora importa, dejando al margen las accesiones naturales, la decisión es tomada por el art. 358 CC. A su vista queda que el suelo es el bien principal y la obra en él hecha lo accesorio. A diferencia de la accesión mobiliaria, aquí no ha habido variación en el criterio a lo largo de la historia. Desde el Derecho romano ese ha sido siempre el criterio: “quidquid inaedificatur solo cedit”, “superficies solo cedit”, se decía en multitud de textos romanos. La superficie cede al suelo.

Siendo tal la solución al problema jurídico-real, de atribución de la propiedad, sólo resta fijar las consecuencias jurídico-obligacionales, de compensación del valor del bien accesorio accedido y, en su caso, de reparación del daño ocasionado. Es ahí donde el Derecho, aunque no todo Derecho, atiende a la buena o mala fe del dueño del suelo y del constructor. Al respecto, nuestro CC, conforme a la tradición romana y a las Partidas, distingue entre varias hipótesis: una es la de construcción o plantación con materiales ajenos en suelo propio (el del art. 360 CC); otro, el de construcción o plantación con materiales propios en suelo ajeno (el de los arts. 361 a 363 CC); y el último, yuxtaposición de los dos anteriores, el de construcción o plantación con materiales ajenos en suelo también ajeno (el del art. 365 CC).

Parece quedar sin resolver, sin embargo, un caso -que podría llamarse- de la construcción extralimitada, de quien con materiales propios construye en parte en suelo propio y en parte en suelo ajeno; de quien construyendo en su propiedad se excede más allá de la extensión de sus dominios e invade parte de la propiedad ajena. Aunque pueda sorprender, es un supuesto que se produce con mucha frecuencia en el ámbito de la construcción, y por su litigiosidad también en el del foro, como lo atestigua la abundante jurisprudencia existente al respecto. La causa principal de tal invasión suele ser la escasez de suelo urbanizable; a lo que se une la inexistencia a veces de lindes en las fincas, o la imprecisión de los existentes, o el simple error en su medición, la poca ayuda que al respecto proporcionan el Registro de la Propiedad y el Catastro,...

Pero es a la hora de resolver este caso cuando surge el verdadero problema: el de su solución legal; sencillamente, porque, en principio, no la hay. En sede de accesión artificial inmobiliaria, los arts. 360 a 365 CC sólo resuelven tres casos: el de construcción o plantación con materiales ajenos en suelo propio -entera o totalmente propio, se suele precisar- (el del art. 360 CC); el de construcción o plantación con materiales propios en suelo -totalmente- ajeno (el de los arts. 361 y ss CC); y el de construcción o plantación con materiales ajenos en suelo también -totalmente- ajeno (el del art. 365 CC). Queda, pues, sin resolver el caso de la edificación extralimitada, de quien con materiales propios construye en parte en suelo propio y en parte en suelo ajeno. Demuestra también tal laguna legal el dato de Derecho comparado, al ser varios los Códigos (como el italiano, el suizo, el portugués, el catalán,…) que contienen una norma expresa y directamente aplicable al caso de la construcción extralimitada. ¿Cómo integrar, entonces, la laguna de nuestro CC?

El modo de hacerlo, mayoritario en la doctrina y prácticamente unánime en la jurisprudencia desde la STS de 31 mayo 1949, ha sido a través de la llamada accesión invertida. A esta STS de 31 mayo 1949, formando ya legión le siguen hoy muchísimas otras, que en su mayoría, aunque ahonden en alguna cuestión puntual, en la esencia de la accesión invertida no hacen más que evocar lacónicamente el recuerdo de la exhaustiva argumentación hecha en aquella de 1949. Salvo alguna meritoria excepción, otro tanto puede decirse de la mayoría de la doctrina que ha tratado el tema. O peor aún; al modo en que suele acontecer con la tradicional transmisión de saberes por vía oral, o de oídas, el argumento originario de aquella STS ha sido unas veces enriquecido, pero en otras tergiversado. Veámoslo.

Ante todo, se estima antieconómico aplicar estricta y rígidamente los arts. 361 y ss CC, que regulan la hipótesis de construcción en suelo ajeno. Su aplicación obligaría a demoler la edificación extralimitada, aun siendo el constructor de buena fe, o a constituir sobre ella una especie de copropiedad -absurda o anormal, por su forzosa división lineal en vertical-. En su lugar, se propone aplicar el art. 361 de forma invertida. No es la primera vez que la jurisprudencia invierte la aplicación de una norma (ahí están los arts. 1137, 1902 CC…). En esta ocasión el modo de proceder a la inversión ha sido bastante simple: sabiendo que el principio superficies solo cedit es concreción del más genérico principio accessorium sequitur principale, y creyendo que ambos se fundan, tratándose de inmuebles, en el mayor valor económico-social del suelo que el de lo que sobre él se construya o se plante, el paso lógico siguiente es fácil cuando la obra está a caballo entre dos suelos: si el valor económico-social de esa obra unida al del suelo del constructor resulta mayor que el del suelo ajeno parcialmente ocupado habrá de concluirse que lo principal es aquella obra con la parte de suelo propio del edificante y que lo accesorio es el suelo ajeno invadido. De este modo queda invertida la fórmula superficies solo cedit; o, como es muy común decir en la jurisprudencia, queda aquélla en realidad derogada y reemplazada, o sustituida, por la más amplia de accesorium cedit principale. Aunque a costa de invertir otro principio, concreción de aquél, el del superficies solo cedit hasta darle un giro de 180º, para convertirlo en la excepción solum superficiei cedit (o solo cedit superficie, según dijo la STS de 10 diciembre 1980). Lo impone, según suele decirse, la necesidad de asegurar la buena vecindad y la de proteger la riqueza inmobiliaria cuando el edificio tiene mayor valor económico e importancia social que la porción de suelo ajeno invadido. Rememorando el propio Derecho romano en materia de accesión inmobiliaria, suele recordarse ahora la necesidad de evitar la destrucción de los edificios y de mantener el decoro y ornato de las ciudades: el ne aspectus urbis deformetur del Digesto (D. 43.3.7, de Juliano), o el “por apostura, e por nobleza de las Cibdades, e de las Villas; que las obras que fueren y fechas, non las derriben por tal razon como esta” de las Partidas (Ley 38, tít. 28, P. 3ª).

Admitida -acríticamente- esta tesis de la accesión invertida, su mayor logro, desde luego, ha sido en sí la integración de una laguna legal aplicando el sistema fuentes, en concreto, acudiendo a los principios generales del Derecho en la función que por excelencia le encomienda el art. 1.4 CC. Pero si esta es su mayor luz, ello no impide que también haya en ella algunas sombras; entre otras destacables, las que siguen:

Tal vez la más llamativa, y, no en vano, desencadenante de otras sombras, ha sido la de estimar la accesión invertida como institución singular, excepcional. En efecto, al parecer fundarse la tesis de la accesión invertida en la inversión, precisamente, de un principio general del Derecho, el del superficies solo cedit, es muy común afirmar, sobre todo por las Audiencias Provinciales, su carácter excepcional y, por tanto, la imposibilidad de aplicarla de modo extensivo o por analogía, siendo en cambio obligado practicar en ella una interpretación siempre restrictiva de sus extremos (cfr., art. 4.2 CC). Quizás en tal afirmación se haya llevado dejar la magistratura por la expresión, en efecto errada, de accesión “invertida”. Cuando, en realidad, el principio inspirador de la accesión invertida no sería ese pretendido solo cedit superficie, sino el accessorium sequitur principale, implícito como guía también en la accesión “ordinaria”, y a su vez expresión de una valoración normativa que asigna a priori preferencia al suelo frente a la obra a él incorporada en el superficies solo cedit. Desde tales reglas, la modificación del orden de prioridad que defiende la tesis de la accesión “invertida” no representaría más que una coherente aplicación de la última regla indicada: en el fondo, en la hipótesis de construcción extralimitada, el bien principal vendría constituido propiamente por el suelo del vecino invasor (con la parte de construcción correspondiente) que, coherentemente, atraería a su órbita la porción del suelo ajeno que ocupa y sobre el cual se asienta el edifico en su parte extralimitada.

No habría, por tanto, en la -mal- llamada accesión invertida ni inversión, ni excepcionalidad, ninguna, debiendo ser por tanto aplicable con naturalidad, sin necesidad de restringirla en su aplicación ni en su interpretación.

Es, precisamente, en los términos comparativos, para determinar qué suelo es el principal, donde ya se deja ver aquella imprecisión, que sobre todo comete el TS:

Una primera tesis, la mayoritaria en la jurisprudencia, considera que cabe la accesión invertida, entre otros requisitos, cuando el valor del edificio en su totalidad es superior -“desproporcionadamente”, dicen algunas SSTS- al valor del suelo ajeno en su parte invadida. Una segunda tesis, también jurisprudencial pero menor a la anterior en número de pronunciamientos, considera que hay accesión invertida cuando el valor del edificio in totum y de la parte de suelo propio del constructor ocupada por la obra es superior al valor del suelo ajeno también ocupado. Una tercera tesis, sostenida aisladamente por la STS de 14 marzo 2001, exige “que lo construido en suelo propio tenga más valor que lo hecho en suelo ajeno”. Aquí, pues, se prescinde del valor de los suelos, atendiendo solo a su extensión para así dividir ideal y verticalmente el edificio recayente sobre ellos y comparar su valor de cada fracción.

Ninguna de estas comparaciones parece, sin embargo, admisible: en general, porque de seguir cualquiera de ellas, exageradamente la segunda, es muy probable que casi siempre el edificio invasor sea el elemento principal por ser el de mayor valor. Piénsese, por ejemplo, en quien siendo dueño de un pequeño solar construye un gran edificio ocupando en su mayor parte suelo ajeno. Por eso, probablemente guiadas por un sentido intuitivo de corregir dicha injusticia, algunas SSTS añadan aquello de la “desproporcionalidad” en la superioridad del valor del edificio sobre el del suelo invadido; introduciendo con ello un criterio jurídico altamente indeterminado. En realidad, todas esas comparaciones son ya de entrada descompensadas, porque no respetan la relación de principalidad y accesoriedad que subyace en el principio superficies solo cedit: la primera tesis, mayoritaria en la doctrina del Tribunal Supremo, compara económicamente todo lo accesorio (la obra) con una parte de lo principal (el suelo ajeno invadido); la segunda tesis, peor aún, frente a una parte del posible elemento principal (el suelo invadido) opone todo el elemento accesorio (la obra) con una parte del posible elemento principal (el suelo propio del constructor); y la tercera prescinde del elemento principal (de los suelos invadido e invasor) y atiende únicamente al valor del elemento accesorio (el edificio), fingiéndolo dividido proporcionalmente sobre cada suelo. Falta, precisamente, la hipótesis comparativa acertada, la que ha de hacerse entre los dos elementos en principio principales: los dos suelos. Respetando así el principio superficies solo cedit, y sabiendo, por tanto, que siempre el suelo es el elemento principal, y el edifico el accesorio, para resolver el problema de las construcciones extralimitadas no hay que volver a dicha regla, no hay que comparar suelo y obra, pues ello nada añadiría en particular, ya sea aplicándola directa o inversamente. Por principio en tal lid ya se sabe qué es lo accesorio y qué lo principal. La singularidad en las construcciones extralimitadas es la entrada de un nuevo elemento: un segundo suelo, el propio del constructor. Al haber ahora dos suelos, concurren dos fuerzas atrayentes opuestas entre sí: en las construcciones extralimitadas los dos suelos atraen para sí una determinada parte de idéntica superficie, de igual obra (al modo en que las dos mujeres tiraban para sí del mismo niño en el juicio salomónico). Comparándolos entre sí, hay que averiguar cuál de ambos suelos es el vencedor, cuál es el principal por poseer mayor poder de atracción. Decidido el vencedor, en las construcciones extralimitadas la accesión no será vertical, como en cambio sucede en los típicos casos de los arts. 360 a 365 CC, sino más bien una accesión “horizontal”; al igual que las accesiones naturales que regula el Código, en sus arts. 366 y ss, también ésta lo será de inmueble a inmueble, de suelo a suelo, con el consiguiente arrastre del elemento por excelencia accesorio: el edificio construido a caballo sobre ambos suelos. Por supuesto, esta expresión de “accesión horizontal” es metafórica, figurada, sin que ello suponga acudir a aquellas normas que regulan la accesión natural, en la que al no haber intervención del hombre en la incorporación tampoco se valora su buena o mala fe. En cambio para esta accesión horizontal, la invertida de nuestra jurisprudencia, es imprescindible la buena fe del constructor, como exige el art. 361 CC: que en el caso de las construcciones extralimitadas el edificante haya invadido suelo ajeno creyendo que estaba construyendo sobre terreno propio o sobre el cual se tenía derecho a construir por virtud de otro título o derecho diverso de la estricta propiedad. O dicho de otro modo, que ignorase que estaba construyendo sobre suelo de propiedad ajena o que lo hacía sin título idóneo o bastante para obrar en terreno ajeno. En esto consiste la buena fe, y siempre la exige el TS; de lo contrario, la demolición de lo extralimitado será la solución.

Centrada, pues, la atención en los dos suelos, como elementos a confrontar para determinar la principalidad o accesoriedad de uno u otro, el modo de averiguarlo es sencillo. Por supuesto, ya de nada sirve aquí el aforismo superficies solo cedit. Pero sin la necesidad de invertirlo, basta con acudir, como criterio auxiliar añadido y no en suplencia de aquél, al principio general básico que rige en toda accesión y del que precisamente aquél es manifestación. De nuevo, el principio accesorium cedit principali. Sin salir del ámbito de la accesión, en la relativa a bienes muebles, sentada la regla de que lo accesorio sigue a lo principal en el art. 375, a continuación los arts. 376 y 377 CC determinan de entre dos cosas muebles que se han unido indivisiblemente cuál de ellas es la principal y cuál la accesoria según los criterios -ordenados jerárquicamente- de importancia, valor y volumen. Más allá de la naturaleza, mobiliaria o inmobiliaria, de los bienes que se unen, nadie duda de que la propia lógica y, por ende, la generalidad, o flexibilidad, de los criterios establecidos en los arts. 376 y 377 CC permiten su aplicación a la accesión inmobiliaria. Ni siquiera se trata de integrar una laguna mediante la analogía, sino de extender la aplicación de la norma por la amplitud de su ratio: una interpretación lógica, en su método, y extensiva por su resultado.

Admitida, entonces, in abstracto la aplicabilidad de los arts. 376 y 377 CC en materia de construcciones extralimitadas, in concreto, sin embargo, carece de sentido aplicar el criterio de la importancia ex art. 376 CC. En su lugar habrá que aplicar in recto el art. 377 CC, cuya aplicación directa deviene por una de dos: bien porque al ser idéntico, e incomparable por tanto, el poder atrayente de los suelos, han de aplicarse los criterios supletorios de valor y volumen de esa norma, o bien, porque de resultar calculable o graduable tal importancia del suelo, la única forma de medirla, de comparar la importancia de dos suelos, de averiguar qué suelo tiene mayor vis atractiva que el otro es, precisamente, acudiendo al art. 377 CC. Todos los caminos conducen a esta norma:

Como primer criterio decisivo, el art. 377 CC otorga la calidad de principal entre dos cosas de igual importancia a la de mayor valor. Dada la amplitud de la norma en su redacción bien puede entenderse aquí el valor en sentido también amplio, comprendiendo dentro del económico, no sólo el valor en cambio (de venta, de garantía,…), sino también el valor de uso (en cuanto estricto uso, o de obtención de frutos, de edificabilidad,…). Y si ambos suelos, invasor e invadido, son de igual valor, como segundo criterio, supletorio del anterior, el art. 377 CC confiere la condición de principal entre dos cosas de igual importancia y valor a la de mayor volumen, que naturalmente antes habrá influido en el cálculo de aquel valor. Major pars trahit ad se minorem. Tratándose de inmuebles no es banal cuestión la del tamaño (volumen de edificabilidad,…). Por su aptitud expansiva y atractiva, en sentido vertical hacia arriba y hacia abajo (art. 350 CC), para comparar el volumen de los suelos, no sólo han de medirse los m2 de superficie, sino la propia posibilidad de extensión tridimensional, de m3, según permita al respecto la legislación.

Muy a su propósito, en la valoración y medición de los dos suelos en tensión, no sólo habrá que comparar los suelos física o materialmente ocupados por el edificio en su superficie, vuelo o subsuelo, sino toda la extensión -terrenal, sobreelevada o subterránea- del suelo potencialmente accesible, esto es, adquirible por accesión en caso de que dicho suelo sea atraído por el del vecino. Así, vgr., en la comparación de suelos habrá que tener en cuenta como posible suelo accesible el que deba ser limitado porque el edificio construido tenga, en su frente invasor, ventanas y balcones para luces y vistas (cfr., art. 585 CC), o la posible servidumbre forzosa de paso que haya de ser concedida,… ; así hasta el punto de que cabría incluso que el suelo invadido sólo en parte de su extensión deba ser comparado en su totalidad con el suelo invasor si de operar a favor de éste la accesión, la parte que quedara libre de aquél fuese económicamente inservible, siendo por ello indivisible, imposible su segregación (como sucedió en el caso de la STS de 27 enero 2000, y se prevé en general en el CC catalán). El valor y, en su caso, el volumen de los dos suelos en pugna y a contrastar han de ser, en fin, los potencialmente adquiribles por accesión.

Precisamente, por atender la tesis de la accesión invertida al edificio invasor en sí, según el TS sólo se aplica a las obras que sean nuevas y que impliquen una auténtica mejora, entendida ésta como incremento útil del suelo. Quedarían, así, excluidas como posible objeto de la accesión invertida las obras de reparación o de reconstrucción, y las obras de modificación, como las de adecuación, o de ampliación (tanto de sobre-construcción, como de sub-construcción), como, en general, las obras de mejora in abstracto. De mantenerse, en cambio, tal teoría dentro de sus cauces de normalidad, no debería haber en este punto restricción ninguna. Frente a los casos en que expresamente la ley quiere como excepción excluir las mejoras (cfr., arts. 109 y ss LH), en materia de accesión no hace tal cosa. Es más, la norma clave, la que consagra en nuestro Derecho la regla superficies solo cedit, el art. 358 CC, habla de “lo edificado…, y -de- las mejoras o reparaciones hechas…”. La única -o al menos la más importante- peculiaridad a destacar en el caso de obras extralimitadas, es que no tratándose de construcciones nuevas, sino de ampliación o modificación (pues difícil es pensar en una reparación invasora), la comparación que ha de hacerse entre los suelos invasor e invadido, a fin de averiguar cuál de ellos es el principal, atenderá a lo que de ellos ocupe estrictamente la mejora hecha, no al total de la construcción de la que dicha mejora forme parte.

            Por otra parte, al modo del CC italiano (que habla del “edificio” invasor), exige nuestra jurisprudencia que la obra invasora sea una estricta edificación. Por eso, a.e., niega la accesión invertida para el caso de un muro invasor por la sencilla razón de que, aunque inmueble por incorporación, un muro no es estrictamente una edificación, sino una construcción accesoria, al ser su función la delimitación de los fundos. No parece ser ésta la solución más acertada. Para empezar, se ha de distinguir según se trate de construir un muro divisorio ex novo o de modificar un muro medianero ya existente, pues probablemente sólo en el caso de nueva construcción tenga aplicación la accesión invertida (como han admitido algunas Audiencias). No es retractarse de lo dicho antes acerca del sentido amplio de obra, inclusiva de las mejoras y demás obras modificadoras de otra preexistente; sólo de que en el caso particular del muro alterado o ampliado la accesión invertida deviene prácticamente inaplicable por dos razones particulares y alternativas: la primera, si se trata de ampliar horizontalmente, en dirección longitudinal, un muro común no cabrá la accesión invertida, sino la aplicación directa del art. 361 (o del 362 o del 363 si se modificó de mala fe, lo cual será más probable en estos casos), porque la obra de ampliación en sí es obra levantada en suelo totalmente ajeno. La otra razón se refiere al caso de alteración o ampliación del muro divisorio en sentido vertical, ya consista en su elevación o en su excavación; en este caso resultará inaplicable la accesión invertida, o cualquier otra accesión, porque como régimen común que es, cede en su aplicación ante el régimen preferente por especial de los arts. 577 y ss CC. Pero piénsese, a.e., en el caso -real, además- de ampliación de muro que, aunque originariamente ocupaba sólo propiedad de su dueño, siendo, pues, privativo suyo, tras la ampliación ha invadido finalmente el suelo vecino. En este caso cabrá la accesión invertida del suelo invadido si, como se requiere para ello en general, el muro es indivisible a los dos suelos, y el del invasor es el principal.

También una visión excepcional y limitada de la accesión invertida conduce en muchas ocasiones al propio TS a sólo admitirla en los casos de extralimitación física, material, sea del suelo, o del subsuelo ajeno. Pero también podría pensarse en una invasión aérea. Desde el Derecho romano hasta el art. 350 CC hay que incluir y entender como suelo, no sólo lo que sea terreno, solar, o superficie del suelo, sino también el subsuelo, en efecto, e igualmente el vuelo. Cabría, pues, también pensar en una extralimitación del vuelo: una hipótesis consistiría en extralimitarse sobre el vuelo ajeno en sentido horizontal; vgr., con balcones o voladizos, como con frecuencia sucede en sobre-construcciones hechas sobre casas unifamiliares adosadas con grandes terrazas en las que es habitual invadir el vuelo vecino con tejados, vigas o jácenas. Y otra hipótesis, menos común, es la extralimitación del vuelo en sentido vertical, esto es, cuando físicamente la obra se hace sobre suelo y vuelo propio pero extralimitándose jurídicamente; vgr., piénsese en quien construye contraviniendo con la altura de la obra una servitus altius non tollendi o una norma urbanística que lo prohíbe, en el copropietario que edifica en suelo común sin el consentimiento oportuno de los demás (vgr., sobre la azotea de un edificio en régimen de propiedad horizontal), o en quien construye íntegramente sobre su terreno pero abriendo huecos o con balcones a distancia del vecino inferior a la que impone la ley o una servidumbre preconstituida (cfr., arts. 581 y ss CC),… No obstante la variedad de supuestos, todos ellos se reconducen a un interrogante común: el del alcance sólo físico, o también jurídico, de la invasión en las construcciones extralimitadas:

            Uno de tales supuestos concierne a la posible accesión de servidumbres, cuya solución es radicalmente opuesta según la hipótesis:

            Una de ellas, es la posible adquisición de servidumbres cuando principalmente se adquiere por accesión la propiedad de la obra en su parte extralimitada en suelo ajeno. Piénsese, por ejemplo, en el caso de edificio, con ventanas y balcones, que invade suelo y vuelo ajenos. El CC portugués, por ejemplo, admite en tal caso la adquisición de la servidumbre de luces y vistas correspondiente. En nuestro Derecho también ha de ser así, porque adquirido por accesión invertida el derecho real principal, la propiedad del suelo ocupado, con él han de entenderse también adquiridos por accesión todos sus accesorios -todas sus adminicula servitutis-, los cuales, precisamente, hubieron de ser tenidos en cuenta a la hora de comparar los suelos ocupados a fin de determinar cuál era el principal. Podría decirse que vuelve a operar la regla de que lo accesorio sigue a lo principal. En el caso particular de las servidumbres, a la accesoriedad -o precisamente por ella- se añade su inseparabilidad, su inherencia a la propiedad (cfr., arts. 534 y 535 CC, o el art. 108.2º LH).

Solución opuesta es la de otra hipótesis, aquella en que la invasión sólo lo sea del vuelo vecino, a través, por ejemplo, sólo de balcones, con el tejado o los voladizos; o puede que ni siquiera se ocupe el vuelo contiguo, sino que sólo se infrinja el jus excludendi del dominus soli vecino, como puede suceder, por ejemplo, cuando se construye un edificio abriendo huecos para luces y vistas en terreno totalmente propio pero infringiendo los límites legales, de distancia o dimensión, de los arts. 582 y 583 CC, o vulnerando una servidumbre de luces que a su favor tenía el vecino (cfr., art. 585 CC), o el caso en que se construya a mayor altura vulnerando con ello una servitus altius non tollendi o alguna norma urbanística que lo prohibiese. Para estos y otros posibles casos imaginables, la común opinión, en la doctrina y en la jurisprudencia, niega la accesión invertida por múltiples razones: una de tales razones es, precisamente, la falta de verdadera invasión in solo alieno. Es uno de los obstáculos que opone la doctrina italiana a la vista de su CC, que refiere la invasión al “fondo” y al “suolo” colindante. Razón le sobra, mas si se atiende a una visión estricta y exclusivamente material o física de la invasión, olvidándose que cuando se infringen los límites o las limitaciones que protegen el jus excludendi de la propiedad contigua -en estos casos, su derecho a gozar íntimamente del dominio-, el infractor está actuando fuera de sus límites, se está -justamente- extralimitando; hay en la invasión de tal facultad dominical -de tal intimidad de su propiedad-, una auténtica actuación extralimitada, aunque no sea la típica invasión física, tangible. Del mismo modo, no siempre la posesión de un derecho real implica possessio rei, sin que por ello deje de ser posesión, con el régimen propio de toda posesión. En mi opinión, la razón fundamental para negar en estos casos la accesión invertida, y la accesión en general, como mecanismo adquisitivo autónomo de servidumbres es una sola: que la accesión, como sucede con la ocupación, es modo de adquirir exclusivo de la propiedad, sólo extensible a otros derechos reales como accesorios de la propiedad previamente adquirida por accesión. Más aún tratándose de servidumbres. Al consagrarse en el CC, hijo de su tiempo, una visión odiosa de las servidumbres, por implicar una carga para la presunta libertad de la propiedad, para ellas siempre ha regido el principio de estricta interpretación (odiosa sunt restringenda), lo que en sede adquisitiva de servidumbres tiene especial incidencia, al reinar en ella el principio de tipicidad legal o el sistema de numerus clausus, según se prefiera llamar. Frente a otros Códigos, como el portugués o el suizo, que admiten la accesión invertida para los casos de invasión a través de servidumbre, o frente a otros donde la solución general de la construcción extralimitada es la concesión de servidumbre sobre lo invadido (como el holandés), o de una carga real diversa y específica (como el BGB), nuestro CC no deja espacio alguno para la accesión, para ninguna accesión: en el art. 536 CC sólo se habla del origen legal o voluntario de las servidumbres, para luego, en sus arts. 537 y ss restringir los modos voluntarios a tres: el título, la usucapión y la constitución por signo aparente. Ningún rastro de la accesión.

Intentos, no obstante, ha habido para sortear dicho obstáculo de la tipicidad legal, sobre todo por parte de la doctrina, pero también de la práctica forense, o del mismísimo Tribunal Supremo. Limitando la cita, sin duda la más llamativa, es la alternativa a la ley con que resolvió el caso la STS de 10 diciembre 1980, muy original, aunque no sin antecedentes (en la SAT de Barcelona de 19 junio 1978). Se trataba de un edificio con viviendas de protección oficial, de diez plantas, que había sido levantado a menos de tres metros de la propiedad colindante (a cuya vista y paciencia se hizo el edificio), sin invadir el suelo ajeno; por tanto, aun sin invasión física, todas las ventanas y balcones de aquel gran edificio eran ilegales, contrarios a los arts. 582 y 583 CC. De aplicarse con todo su rigor el CC (con sus arts. 564 y ss, y 582 y ss), el edificio construido, o bien debía ser todo él cerrado, tapiado en los huecos de su fachada invasora, o bien ésta debía ser enteramente derruida y retranqueada hasta la distancia legal. Para evitarlo, el Tribunal Supremo concedió la accesión invertida, pero no de las servidumbres, que reconoce no poder hacerlo por las razones antes indicadas, sino de la propiedad de la franja de terreno ajeno sobre la que recaían aquellos balcones, ventanas y voladizos. El fundamento de tal solución era el propio de toda accesión invertida, sobre todo a la vista del mayor valor que el elemento invasor tenía frente al invadido (por aquello de su dimensión -diez plantas- y de su destino como VPO). Aunque para el tema de la usucapión, recuerda muchísimo aquella STS de 1980 a la jurisprudencia francesa que, poco tiempo después de aprobarse el Code, intentaba en algunos casos salvar la restricción en él también contenida sobre servidumbres usucapibles (a las continuas y aparentes, también), admitiendo la usucapión del dominio de la franja de terreno ajeno invadido, al modo del Derecho Romano arcaico. Pero como decía de ella la doctrina francesa, lo mismo puede decirse de aquella STS de 1980 nuestra, y de sus partidarios, pues en ella, más que accesión, parece haber expropiación ilegal y de puro interés privado.

Solución contraria merece, en cambio, el otro caso, antes mencionado, muy frecuente en la práctica: el de la obra hecha por un copropietario en suelo común sin el consentimiento necesario de los demás comuneros. La común opinión, sin embargo, niega que en tal caso sea aplicable su teoría de la accesión invertida, negando incluso la aplicación directa del 361 CC; en su lugar se propone como solución, según la mayoría, la demolición de la obra; y según los menos, su conversión en cosa común, pudiendo, entonces, someterse al régimen de propiedad horizontal, si se trataba en efecto de un edificio (art. 401.II CC), o bien dividirse económicamente en otro caso (ex art. 404 CC). Las razones para negar la accesión en aquel caso son varias: una de ellas, la más aducida por nuestra jurisprudencia, es considerar que no hay verdadera invasión, ni extralimitación en suelo ajeno, como se exige en la accesión en general, ni hay construcción en suelo en parte propio y en parte ajeno, como se exige para la accesión invertida en particular. Lo que real y únicamente hay en tal supuesto es incumplimiento del art. 397, o del 398 CC (o, en su caso, de los arts. 7, 12, y 17.1º LPH). Pero, ¿no se ve que al decir que en la hipótesis planteada hay vulneración del art. 397 CC -o del art. 398 CC- es que en ella late la idea de invasión y extralimitación? El comunero que construye en suelo común sin consentimiento de los demás comuneros infringe la ley, y, por tanto, se extra-limita, actúa más allá de los límites legales. Hay extralimitación legal (como cuando se construye infringiendo los arts. 581 y ss CC, en sede de luces y vistas); y hay extralimitación en su legitimación (como la de quien posee legítimamente un suelo ajeno y construye en él sin tener derecho o título para ello). Y con tal extralimitación hay invasión in alieno, naturalmente no física, ni tangible, sino jurídica, abstracta o ideal; hay invasión en la cuota ajena, en la cuota de los demás copropietarios. El conflicto, por tanto, aquí no es entre suelos colindantes, sino entre cuotas que -aun independientes las unas de las otras (cfr., art. 399 CC) – concurren sobre el mismo suelo. Y, como se hace en aquél, ahora aquí habrá que determinar qué cuota es la principal, mas sólo atendiendo, como criterio único, a su valor, al ser lógicamente inaplicable el del volumen. De este modo, resultará aplicable la accesión invertida cuando la cuota del comunero invasor sea la de mayor valor.

            Y, para finalizar, un último ejemplo de tergiversación de la tesis de la accesión invertida, por atender a aquello de la inversión del superficies solo cedit:

Hasta tal extremo se ha estimado la necesidad y efectividad de tal inversión, o sustitución, que, frente a la voluntariedad que la jurisprudencia otorga a la accesión ordinaria en el art. 361 CC (donde ésta no opera automáticamente, sino dependiente de la opción que elija el domunis soli), en la invertida, en cambio, la jurisprudencia, seguida del común de la doctrina, estima que la accesión opera automáticamente por aplicación forzosa del art. 361 CC in fine: puesto que la accesión invertida ha supuesto la inversión del art. 358 CC, lógica y necesariamente hay que aplicar el inciso final del 361 CC. Pero, precisamente por presuponer esta teoría la inversión del principio superficies solo cedit, alguno hay para quien debiera también invertirse en ella el resultado, no aplicando directa e imperativamente la segunda opción del 361, sino dejando que sea ahora el constructor quien elija. De lo contrario, no habría accesión invertida, sino compraventa forzosa ex officio judicis.

No obstante llevar parte de razón tal observación, no cabe admitir su objeción a la accesión invertida por prescindir absolutamente de la voluntad del edificante invasor; como tal vez tampoco prescinda de la del propio invadido. Dado los presupuestos exigidos para la aplicación de la accesión invertida, entre otros, que el elemento principal es el suelo invasor por su mayor valor e importancia que el suelo invadido, cabría entender lógicamente aplicable el 361 in fine, como hace el TS en coherencia con su propia tesis, aunque, en nuestra opinión, no tanto ya porque se invierta la máxima superficies solo cedit, sino más bien porque cabe presumir que esa es la voluntad del constructor, quien -no se olvide- al ser de buena fe creía que obraba en suelo propio con la creencia, también, de que la obra sobre él hecha sería suya. Además, concederle la libertad de elegir la primera opción del 361 CC, podría poner incluso en riesgo -de solvencia, entre otros- al propio dominus soli invadido al imponerle la compra de lo principal. El dueño del suelo invadido saldría doblemente perjudicado: primero con la invasión de su propiedad, y luego con la imposición de la compra del elemento principal, cuando muy probablemente no quiera o, peor aún, no pueda hacer frente a ello, porque la posible desproporción de valores se lo impida.

Tal vez por ello, no pocas han sido las ocasiones en que el propio TS ha concedido, o, mejor dicho, ha impuesto la accesión invertida, no cuando es instada por el edificante invasor (que sería lo lógico en la tesis de la inversión, y es lo común en el foro judicial), sino cuando lo es a instancia del propio dueño del suelo invadido, bien cuando lo que pide es el pago del valor del suelo ocupado, o bien incluso cuando lo que pide es la reivindicación de su suelo invadido o la destrucción de la obra invasora. Así ha derivado la jurisprudencia hasta dar el paso más importante al admitir la apreciación prácticamente de oficio de la accesión invertida con base en el principio general iura novit curia y en tanto su concesión sea extraíble de la causa petendi y deducible de los hechos probados, cuando, en efecto, se den todos los requisitos -objetivos y subjetivos- de la accesión invertida. En tal evolución, sin embargo, ha recibido la jurisprudencia del TS un toque de atención por parte de la STC 222/1994, de 18 de julio, que si bien admitió fundamentar en el principio iura novit curia el rechazo a la acción reivindicatoria y a la petición de demolición cuando en efecto se cumplieran todos los requisitos de la accesión invertida, en cambio negó que el tribunal, además, concediese la accesión invertida cuando ésta no había sido expresamente solicitada.

Sin posibilidad de entrar en su valoración, por ser cuestión más procesal que civil (que es la aquí tratada), tal vez quepa apuntar dos ideas en favor de nuestro TS: una, que en muchas ocasiones, como ha quedado advertido, la accesión invertida en parte es conforme a la voluntad presunta, o deseable, de los contendientes (como, vgr., sucede en materia de división de la cosa común). Y la otra, que aquella evolución habida en su jurisprudencia denota que la accesión, especialmente la invertida, en realidad opera, y ha de operar, automáticamente, tras la incorporación del edificio invasor al suelo invadido. Por eso mismo, la sentencia que la reconozca sólo puede ser declarativa -no constitutiva- de tal fenómeno (como también acontece con otras materias: vgr., la nulidad del contrato,…).

Por otra parte, siendo razonable que la accesión invertida suponga la aplicación forzosa del art. 361 CC in fine, también parece razonable que para compensar al dominus soli invadido por tal imposición se le conceda casi siempre, casi automáticamente también, una indemnización por los daños sufridos por la invasión ex art. 1902 CC. Entre tales perjuicios resarcibles estarían la posible depreciación que sufra el suelo residual invadido, el que queda restante tras su segregación y libre de la accesión, pudiendo ser valorado su menoscabo o quebranto en su valor en cambio (en venta, en renta, en garantía,…), y en su valor de uso (vgr., pérdida de luces y vistas, o de paso para el invasor, el necesario retranqueo obligado por los nuevos linderos, o la pérdida de volumen de edificabilidad,…); los frutos obtenidos desde la incorporación hasta la restitución; los gastos de concordancia con la nueva realidad registral y catastral,…  Tales serán, no obstante, daños a resarcir, no valores a compensar o restituir, por enriquecimiento de uno correlativo al empobrecimiento de otro, como, en cambio, lo es el del terreno ocupado que el constructor haya de pagar a su dueño. Son dos conceptos económicos a diferenciar, como lo son la indennità y el risarcimento del danno en el CC italiano, en general sobre accesión y en particular sobre la accesión invertida en los casos de construcción extralimitada (art. 938 Codice).

Necesaria es hacer esa alusión a la norma italiana, en la que tanto se fija nuestra jurisprudencia, para hacer dos observaciones críticas -finales, ya-:

Una, que si bien es supuesto común en las obras extralimitadas la existencia de un daño adicional a la necesidad de restituir el valor del suelo ajeno en parte ocupado, no siempre ha de ser así. A.e., no habrá menoscabo ninguno, y, por tanto, tampoco habrá daño que reparar, si, aun tratándose de obra extralimitada, el suelo invadido sólo en parte de su extensión debe ser valorado en su totalidad porque en su totalidad va a ser accedido al ser la parte que, en principio, estaba libre de ocupación económicamente inservible, resultando por ello indivisible, imposible su segregación. Dicho sea de paso este caso para desmentir otro equívoco, cuando menos, que cometen no pocas SSTS cuando hablan de la necesidad de que en la accesión invertida la invasión sólo sea parcial, que el terreno ajeno sea sólo parcialmente invadido con la obra, siendo por ello necesario que la extensión del suelo ajeno invadido no sea superior -desmedida o desproporcionadamente, vuelven a decir- a la del suelo del constructor invasor. Pero, en realidad, no siempre ha de suceder así, pues antes que al volumen hay que atender al valor para determinar qué suelo es el principal. Aquí sí importa la calidad (el valor) antes que la cantidad (el volumen). Y menos todavía cabe admitir que siendo usual en la práctica el mayor volumen del suelo invasor, se deduzca como máxima que para la aplicación de la accesión invertida la invasión sólo pueda ser parcial, de una parte de la propiedad invadida; nunca si es total, de toda la finca ajena. Con la expresión -tan usual- de invasión parcial con que el TS y la doctrina se suelen referir a las construcciones extralimitadas, por pura lógica, se han de significar y exigir dos cosas: por un lado, que la obra no esté enclavada totalmente en suelo ajeno, porque en tal caso se aplicaría, en efecto, el art. 361 CC, en tanto se haya construido de buena fe; lo determinante para aplicar el art. 361 o la accesión invertida no es que el edificio ocupe o no la totalidad del terreno ajeno, sino que la totalidad o no del edificio esté en terreno ajeno; y, por otro, lo de -invasión- parcial quiere significar que la invasión no ha de ser grande, no en el sentido de que no pueda ocuparse la totalidad del suelo ajeno (lo cual podría ocurrir, vgr., si el suelo es ya de por sí de poca extensión); sino en el sentido de que la parte de edificio extralimitado sobre el fundo vecino, no sea mayor en importancia (en valor, primero, ni en volumen en caso de igual valor) que la parte construida sobre el suelo del propio constructor, porque entonces sencillamente el suelo principal pudiera serlo con mucha probabilidad el invadido, no siendo entonces aplicable la accesión invertida.

La otra objeción, de mayor calado que la anterior, es a la actual tendencia que hay en la doctrina y, más aún, en la práctica forense y en la propia jurisprudencia, de aunar ambas obligaciones, la de reintegración y la indemnizatoria, como algo inevitable, que va de suyo, por el simple hecho de la extralimitación; con ello se pretende establecer una especie de sanción que, más o menos confesadamente, aspira al monto del doble del valor del suelo invadido, al modo en que lo impone el art. 938 CC italiano con una pretendida intención disuasoria, o preventiva por ejemplarizante (aunque en tal norma, además, se prevea la posible indemnización).

            En mi opinión, dicha tendencia constituye un grave error. Como también lo ha sido su imposición en Italia, sin que sea por ello extrañar que ésta sea allí una de las cuestiones más discutidas: algunos, desde la perspectiva del dueño del suelo ocupado, justifican lo del doble como una compensación a aquél que se ve privado de su propiedad; otros, desde la perspectiva del constructor invasor, lo justifican como sanción, o pena, impuesta a su extralimitación. Y los hay, naturalmente, que alegan ambas razones para justificar el duplum del art. 938 italiano. Pero hay también a quien nada de ello convence, pues, por un lado, la idea de punición se contradice con la exigencia de buena fe en el constructor, y, por otro, la idea de compensación no se explica cuando el 938 exige que el dueño del suelo ocupado no se haya opuesto a la invasión, no haciéndose con ello sino invitar a la especulación, a que el dominus soli invadido calle y no se oponga a la inmisión a la espera de aquella generosa compensación. Esto último ya lo advirtió Ruggiero en la Comisión de Nápoles a la que pertenecía, frente a lo dispuesto en el Proyecto que sería del Codice-1865, proponiendo que se impusiera el pago del suelo con un posible añadido indemnizatorio; finalmente, sin embargo, el art. 452 CC italiano-1865 impondría el pago del doble del valor del suelo ocupado más el posible resarcimiento. Tiempo después la misma crítica se hará en múltiples informes oficiales al art. 98 del Proyecto que será del Codice-1942, que mantenía la obligación de pagar el doble del valor del suelo ocupado, más una posible indemnización. Lo curioso, en esta ocasión, es que Barassi, alegando aquella vieja razón de evitar la especulación, elogiara que aquel art. 98 del Proyecto suprimiera, por fin, aquel pago del duplo, y que luego el Consejo de Estado aceptase tal error y, por ello, su eliminación. Los numerosos informes oficiales objetarán este despiste de Barassi, quien creía se había hecho tal supresión, cuando aún el texto del proyecto conservaba en su letra la imposición del duplo. Sin que se sepa la razón, aquella compensación disuasoria del doble, a pesar de su común rechazo, pasaría, cual texto maldito, al definitivo CC italiano. Más allá del posible desliz, el error de fondo ya se había cometido mucho antes, cuando por primera vez se establece aquella sanción del doble del valor en el art. 463 del Código sardo o Albertino, del Reino del Piamonte y Cerdeña, de 1838, pionero y fuente directa en la regulación de la accesión invertida, donde ya se imponía el pago del duplo. Uno de sus más cercanos comentaristas, Poncini, señala que la fuente más remota de tal sanción-compensación se hallaba en el Derecho romano, en la actio de tigno iuncto dice Poncini, propia de las XII Tablas, o la que también se llamó en tiempos del Derecho romano clásico y justinianeo, precisamente, la actio in duplum; era una acción que se preveía como diversa de la condictio indebiti (del enriquecimiento injusto), y como alternativa a la reivindicación en caso de separación o demolición, para el supuesto de construcción en suelo propio con materiales ajenos (según § 29, tít. 1, Lib. 2, de las Instituciones de Justiniano). Mas sucede que tal duplo apenas fue aplicado en la práctica; al menos entre nosotros jamás sería aplicado por nuestros tribunales, por lo falto de equidad y desproporcionado de aquella sanción, aunque también las Partidas impusieran tal duplum. De ahí que nuestro vigente art. 360 CC, que se corresponde con aquel caso que la ley romana sancionaba pecuniariamente con el duplo, haya por fin eliminado formalmente tal consecuencia pecuniaria, para sólo añadir al valor del material ajeno empleado una indemnización en caso de mala fe.

Confrontado, así, el error del 938 italiano y el acierto de nuestro 360 CC (o, por lo menos, el consenso habido entorno a él), parece justificada la imperiosa necesidad de poner freno a esa tendencia de nuestra jurisprudencia sobre la accesión invertida, que por importar, sin saberlo, un error extranjero, el italiano, por un lado, resucita una norma que nuestro Derecho hace más de un siglo que, con toda justicia, enterró, y, por otro, confunde el enriquecimiento injusto con la indemnización por daños, imponiendo esta última como efecto prácticamente automático e inevitable en los casos de construcción extralimitada.

Expuesta queda, pues, hasta aquí la accesión invertida en su síntesis, con su luz propia y con algunas de sus sombras. Tal vez sólo quede una por tratar, más radical: ¿constituye tal tesis en sí la solución más acertada para el problema de las construcciones extralimitadas? En mi opinión no; pero esto es ya otra historia.