ESPEJO Tercero hipotecario
Eficacia contra el tercero hipotecario del retracto arrendaticio urbano
Manuel Espejo Lerdo de Tejada
Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Sevilla
La reciente STS de 9 de septiembre de 2008 (RJ 2008\4644) propone una interpretación del art. 37, 3º LH que impide la eficacia del retracto legal arrendaticio contra el tercero hipotecario, con base en la pretendida buena fe de dicho tercero. La Sentencia puede suscitar un debate de mucho alcance.
I. Breve resumen de los hechos.
La Sentencia objeto de estas reflexiones es de un interés extraordinario, y suscita un debate muy interesante, si bien el auténtico valor doctrinal de sus pronunciamientos puede quedar oscurecido por venir referidos a un conjunto de acontecimientos muy complejos y difíciles de valorar desde el punto de vista jurídico. Por este motivo interesa sintetizar los hechos que nos resultan más relevantes. A esa luz podremos diseccionar las afirmaciones de la Sentencia y entender su verdadero valor como doctrina que pondría en cuestión el dogma de la oponibilidad a tercero del retracto legal arrendaticio. A pesar de la prolijidad de los datos conocidos (incluso se pueden completar leyendo la Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 12 de diciembre de 2001, en id. Cendoj 46250370092001100702), hubiera sido interesante precisar algunos otros extremos de los que no queda constancia, pero que resultarían muy relevantes a la hora de decidir la suerte de las pretensiones deducidas en el litigio.
En esta selección personalísima de los facta nos interesa poner de relieve los siguientes:
- El litigio a que da solución la presente Sentencia enfrenta al retrayente de unos inmuebles (locales de negocio que usaba en arrendamiento sometido a la LAU 1964), con dos personas: el acreedor hipotecario del vendedor y el rematante de los mismos en el procedimiento de ejecución de esa hipoteca. La SAP, ahora casada, había condenado al rematante a restituir la posesión al retrayente, y había declarado nula la hipoteca a favor de la entidad bancaria acreedora, por haberse constituido por su titular registral en fecha posterior a la del negocio contra el que se ejercitó el retracto que era del que traía causa inmediata su titularidad. En suma, la AP entendió que, pese a que el art. 34 LH se aplica al acreedor hipotecario en caso de la constitución de hipoteca por un titular registral no propietario, el ejercicio de un retracto legal constituye una excepción a esa protección, con base en la interpretación más común del art. 37, 3º LH.
- El derecho de retracto traía causa de la existencia de un contrato de arrendamiento de local de negocio, que unía al demandante, como arrendatario, con un antiguo propietario. Este contrato subsistía a la fecha de la enajenación que causa el retracto, según constaba por Sentencia firme seguida en otro procedimiento. La razón de este otro litigio fue la destrucción parcial del local por un incendio que había obligado al desalojo del arrendatario mientras se realizaba la reconstrucción pertinente. Pese a culminarse las obras, la reintegración del arrendatario en el uso del local no se produjo, y tuvo que ser impuesta judicialmente, en fecha 10 de diciembre de 1991, entendiéndose la diligencia de entrega del uso arrendaticio con uno de los compradores contra los que se ejerció un poco después el retracto.
- El derecho de retracto se ejercitó a raíz de esta última adquisición; es decir la que fundamentaba de forma directa el derecho dominical de los deudores hipotecarios. Resulta obvio que, existiendo un litigio entre el arrendatario y los anteriores propietarios (vendedores) sobre la subsistencia del arrendamiento, las notificaciones de dicha compraventa, previstas en el art. 47 LAU 1964, no se realizaron. Por eso en el actual pleito se discute solamente sobre el art. 48 LAU 1964, que presupone la falta de esas notificaciones.
- El conocimiento por el arrendatario de la enajenación contra la que ejerce el retracto se produjo de un modo no perfectamente conocido por el comentarista. No obstante, en el litigio sobre la subsistencia del arrendamiento que se entabló contra los vendedores, el arrendatario instó la personación de los compradores el día 19 de diciembre de 1988 pues de alguna manera tuvo noticia de la compraventa. También consta que la escritura de compraventa era de fecha 9 de noviembre de 1988 y que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 2 de octubre de 1989. Pero pese a que el arrendatario conociera esos datos, pensamos que no habría podido ejercitar el retracto puesto que todavía no se le había reintegrado el uso de la finca (y la ocupación de la misma se exigía como requisito de ejercicio del retracto en los arts. 47 y 48 LAU 1964).
- El arrendatario ejercitó el retracto dentro de los 60 días siguientes a la reintegración de la tenencia del local. Si ésta se produjo el 10 de diciembre de 1991, la demanda de retracto se interpuso el 5 de febrero de 1992. En dicha fecha el arrendatario ya debía conocer plenamente las condiciones de la compraventa, porque consignó en ese acto la cantidad que figuraba como precio en la escritura. En la demanda se solicitó la anotación preventiva de la misma, lo que no obstante no se practicó hasta el 1 de octubre de 1992.
- Con posterioridad a la interposición de la demanda de retracto, los todavía titulares registrales del local, constituyeron sobre él una hipoteca, en cuya escritura de constitución declararon que el local se encontraba libre de arrendamientos; dicha escritura accedió al Registro antes que la anotación preventiva de la demanda de retracto.
- El procedimiento de retracto se entabló entre el arrendatario y los compradores. Terminó por Sentencia que ratificaba el acuerdo transaccional y amistoso al que habían llegado las partes; más tarde, en ejecución de Sentencia, se otorgó la correspondiente escritura pública en la que se recogía el retracto ejercitado por el arrendatario. Dicha escritura se inscribió en el Registro de la Propiedad. No obstante el Registrador denegó la cancelación de la hipoteca constituida por el comprador retraído.
- Entretanto la ejecución de la hipoteca había seguido su curso, apareciendo un rematante al que se le entregó la posesión del local. Este rematante es uno de los demandados por el retrayente, mediante una acción que, pese a que no se calificaba de reivindicatoria, pedía la declaración de propiedad y la restitución de la posesión.
II. Primer problema jurídico: ¿existía en el caso un supuesto de retracto legal?
De la gran cantidad de problemas jurídicos que plantean los hechos sucintamente reproducidos en el apartado anterior, nos vamos a ocupar exclusivamente de los dos argumentos fundamentales de orden jurídico que utiliza la STS para resolver el caso. A nuestro juicio, son: primero, el valor que haya de darse en este caso a la previsión del art. 37,3º LH de que los retractos legales se dan incluso contra tercero que pueda alegar la protección del art. 34 LH; segundo, la eficacia que pueda haber tenido la transacción para acreditar la existencia de retracto legal, cuando esa eficacia deba proyectarse contra tercero. Para el análisis de estas afirmaciones, no obstante el hecho de que aparezcan así ordenadas en la STS, vamos a invertir el orden de su tratamiento porque nos parece más lógico. Primero habrá que determinar si existe retracto legal; sólo después podremos analizar si, atendiendo a las circunstancias que concurren en el caso, dicho retracto legal puede ser opuesto a los terceros.
Rechazamos inicialmente, como carente de valor alguno, otra idea que apunta el FD 4º para apoyar su decisión: “el conocimiento por el retrayente de la ejecución de carácter hipotecario que se seguía sobre el bien”. Siendo la ejecución hipotecaria consecuencia de una hipoteca constituida sobre el local en fecha posterior al negocio objeto de retracto es obvio que, en principio, el retrayente no debía preocuparse de la misma, cuanto más que antes de la ejecución hipotecaria había logrado la anotación preventiva de la demanda de retracto. A pesar de ello, consta también que el retrayente se personó en los autos de ejecución poniendo en conocimiento su condición de arrendatario y el procedimiento de retracto legal entablado.
Pasamos derechamente al primer argumento que vamos a hacer objeto de análisis. Interesa recogerlo en su formulación literal del FD 4º, haciendo énfasis en que para la Sentencia esta idea es la que “resulta de mayor relevancia”. Dice así: “en el proceso de retracto se llega a una solución acordada por las partes, por lo cual el retracto no se impone sino que resulta del convenio celebrado, lo que priva al mismo de su carácter legal o forzoso en cuanto no se ha llegado a constatar por el tribunal que la acción se haya ejercitado oportunamente y que la misma viniera referida a ‘los casos y términos que las leyes establecen’ como exige el citado artículo 37.3º de la Ley Hipotecaria”.
Sobre la afirmación de que la transacción no puede perjudicar a los terceros que no intervinieron en la misma pocos comentarios cabe hacer en abstracto. Estamos totalmente de acuerdo con ella, y corresponde entre nosotros a la communis opinio en materia de eficacia de la transacción [vide, por ejemplo, Gullón Ballesteros, La transacción, Madrid, 1964, pp. 142-143, y específicamente sobre el problema de los derechos reales adquiridos por tercero, pp. 149-151; Ogállar Ayllón, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, XXII, 2º, Madrid, 1983, p. 62; Viola Maestre, El contrato de transacción en el Código Civil, Madrid, 2003, p. 333; Tamayo Haya, El contrato de transacción, Madrid, 2003, p. 607].
Se debe aceptar, sin más problema, que la Sentencia que había decidido la materia del retracto no puede hacerse valer contra los terceros del caso, los litigantes en el actual proceso, porque se había llegado a ella mediante una transacción, y los actuales terceros no habían tenido oportunidad de intervenir en aquel procedimiento. Pero el litigio que se resuelve ahora en casación, sí se ha entablado contra esos terceros, y en él se pretende hacer valer la existencia de un retracto legal. Pensamos que los tribunales no pueden eludir el problema diciendo que no resulta acreditada la existencia de retracto legal, apoyándose en la única razón de que la Sentencia que lo declaró no es oponible a terceros. O bien en el actual proceso no se ha demostrado suficientemente la existencia de retracto legal, y entonces hay que afirmarlo más claramente, o bien se está dejando sin resolver la principal pretensión del demandante. Este último ha pedido en la demanda que se declare su propiedad como retrayente, constan en los autos multitud de datos sobre los hechos acaecidos, y por tanto se debía decidir si el retracto ejercitado era de carácter legal o se había impuesto por el simple acuerdo de los interesados. Según nos parece, los datos que constan, aunque a priori pueden ser más que suficientes para dar por acreditada la existencia de un retracto legal, dejan cierto margen a la duda; y, sobre todo, el TS está en mejores condiciones que el comentarista para conocer todos los hechos relevantes.
Puede haber dudas de orden jurídico sobre la procedencia del retracto, acabamos de decir; nos limitaremos a apuntar algunas de ellas. Una primera duda podría fundamentarse en una hipotética renuncia del retrayente al ejercicio del retracto si es que hubiera reconocido como arrendador a la parte retraída. Carecemos de más información sobre esta posible renuncia que la representada por algún leve indicio, muy difusamente tratado, de que quizá se tuvo a la parte retraída como tal arrendador en el procedimiento entablado para imponer la subsistencia del arrendamiento.
Una segunda duda, más difícil de resolver desde el punto de vista jurídico, viene quizá aludida indirectamente en la STS, aunque también faltan datos relevantes para resolverla de modo incontrovertido. Se trata de la cuestión relativa al ejercicio aparentemente tardío del derecho de retracto: “En el caso presente, no habiéndose dado por el arrendador la comunicación a que se refería el artículo 48 de la LAU 1964, entonces vigente, las circunstancias anteriormente señaladas determinaron que se ejercitara el retracto transcurridos más de dos años desde que se produce el negocio jurídico que dio lugar al mismo…” (FD 4º). No nos importa de momento que este pasaje conecte inmediatamente en el hilo del discurso de la S con la necesidad de proteger a los terceros. Nos interesa más ahondar en las posibles razones de este retraso: no fuera alguien a pensar que en la decisión de la Sentencia pesara la idea de que se ha producido un retraso malicioso o negligente por parte del retrayente.
Hemos intentado explicar las razones de esta tardanza en el ejercicio del retracto al exponer la selección de hechos en el apartado anterior, y nos parece que queda excluida cualquier tacha de negligencia en el retrayente. Recordamos brevemente la secuencia de los hechos: la escritura de compraventa sobre la que se ejercita el retracto era de fecha de 9 de noviembre de 1988 y fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 2 de octubre de 1989. En esos momentos existía un litigio entre la parte vendedora y la arrendataria sobre la subsistencia del arrendamiento. Resulta obvio que, en esas condiciones, las notificaciones al arrendatario, previstas en el art. 47 LAU 1964, no se realizaron y ni siquiera se las podía estimar exigibles pues por parte del arrendador realizarlas era tanto como confesar la existencia de un arrendamiento cuya subsistencia estaba discutiendo (y probablemente con cierto apoyo en el art. 118 LAU 1964, aunque carecemos de más datos sobre el particular). Sin embargo, es cierto que el arrendatario ya tenía noticia de la enajenación muy poco después, en concreto el día 19 de diciembre de 1988, aunque no sabemos si conocía todos los datos relevantes para el ejercicio del retracto o si los conoció, mediante una notificación fehaciente del arrendador. En cualquier caso, fuere como fuere ese conocimiento, por entonces está claro que no podía ejercitar el retracto puesto que todavía no se había declarado subsistente el arrendamiento, y por tanto tampoco reintegrado en el uso de la finca (y ambas cosas se exigían para ejercer el retracto en la LAU 1964, en sus arts. 47 y 48). En cambio, el arrendatario ejercitó el retracto dentro de los 60 días siguientes a la reintegración de la tenencia del local; es decir, dentro del plazo de 60 días al que se refiere el art. 48 LAU 1964, contados a partir del momento en que aparentemente se completan los requisitos necesarios para su ejercicio. Ciertamente el comienzo del cómputo del plazo de caducidad del retracto en este momento constituye una anomalía no prevista en ningún lugar de la LAU, pues el último artículo citado se refiere a que el cómputo comienza en el momento de la entrega por el adquirente de una copia de la escritura de adquisición. No obstante esta solución es la única racionalmente coherente, pues sería absurdo que la Ley obligara a ejercitar el retracto en condiciones tales que su apreciación vaya a quedar necesariamente excluida. Se trataría aquí de aplicar el criterio del art. 1969 CC: el cómputo de la prescripción, aquí caducidad, de una acción comienza desde el momento en que pudo ejercitarse.
Una tercera duda sobre la procedencia del retracto deriva de la ratio de los retractos legales. Se puede entender que dichos retractos se establecen para propiciar la continuidad en el uso de los inmuebles por parte de las mismas personas que lo usan como arrendatarios. Las circunstancias del caso, en el que resulta acreditada una prolongada falta de uso del local por el arrendatario, podrían poner en duda la pertinencia del retracto legal. De los datos que conocemos el arrendatario solamente usó del local durante dos años antes del incendio del mismo, y pocos días más desde su reintegración en el uso por sentencia hasta la fecha de ejercicio del retracto. Quizá se pudiera argumentar que ello haría cesar el fundamento del retracto legal. No obstante, ese prolongado desuso fue presumiblemente fortuito en un primer momento, en el periodo posterior al incendio y reconstrucción del local, y, después, resulta imputable más bien al arrendador. En cualquier caso, esta argumentación quizá se pudiera haber apoyado en el hecho de que el art. 47 LAU 1964 establecía el retracto a favor del arrendatario “que ocupare” el inmueble, cosa que no sucedería aquí en el momento de la enajenación.
Por tanto de los simples hechos que constan en autos entendemos que si bien prima facie podía darse por acreditada la existencia de un supuesto de retracto legal, y su ejercicio en plazo, existían algunas dudas sobre su pertinencia. La STS, de hecho, considera que no había retracto legal, si bien se funda en una razón muy débil; es cierto que el retracto legal que consta solamente por transacción no sería oponible a terceros, pero entablado ahora otro pleito, el TS debía haber decidido si en el caso existía o no. Ignoramos si alguna de las razones que permiten dudar de la existencia de retracto legal ha sido tenida en cuenta por el TS; en todo caso ello debiera haber sido puesto de manifiesto con mayor claridad.
III. Segundo problema jurídico: presupuesta la existencia de retracto legal: ¿era oponible dicho retracto a un tercero registral?
El segundo argumento, utilizado por la STS, se dirige a rechazar que en este caso el pretendido retracto legal pueda ser oponible al tercero específicamente hipotecario. Es obvio que el tercero que debemos considerar es el acreedor hipotecario, y no el rematante, porque este último no ha llegado a inscribir su adquisición.
Claro está que la invocación de esta razón resultaría inútil o superflua si se concluye que en el supuesto no existía retracto legal (como hace la STS). Ahora bien, nosotros ya hemos rechazado la pertinencia de los argumentos utilizados para fundamentar esa afirmación; y mantenemos que es sostenible –si bien no completamente seguro– pensar que en el caso existía un retracto legal arrendaticio y que este se ejercitó por su titular en tiempo y forma. Así las cosas, por nuestra parte es necesario analizar si en algún caso puede quedar excluida la oponibilidad del retracto al tercero hipotecario por alguna razón convincente. Advertimos, no obstante y de nuevo, que este planteamiento no es el que se sigue literalmente del argumento de la S. Esta afirma por un lado la inexistencia de retracto legal, e invoca adicionalmente su inoponibilidad al tercero hipotecario. En realidad si se acepta lo primero, el art. 37, 3º LH no es que precise ser interpretado o corregido, sino que resultaría directamente inaplicable. Si la S hubiera descartado hablar de este precepto se hubiera ahorrado la inseguridad que comporta (para el futuro) poner en duda su alcance.
Para el FD 4º: “la excepcionalidad de los supuestos contemplados en el artículo 37 de la Ley Hipotecaria en cuanto excluyentes de la normal protección del tercero hipotecario a que se refiere el artículo 34, exige una interpretación restrictiva y rigurosa de los mismos atendiendo a su finalidad y a los propios intereses en conflicto”. A continuación vienen explicadas las razones que aconsejan la aplicación al caso de esa interpretación restrictiva o rigurosa; merece la pena reproducirlas aunque parcialmente ya hayan sido citadas: “En el caso presente, no habiéndose dado por el arrendador la comunicación a que se refería el artículo 48 de la LAU 1964, entonces vigente, las circunstancias anteriormente señaladas determinaron que se ejercitara el retracto transcurridos más de dos años desde que se produce el negocio jurídico que dio lugar al mismo de modo que los terceros -acreedores hipotecarios- al constituirse la garantía hipotecaria la obtienen sobre un bien que aparece transmitido a los deudores hipotecantes con antelación suficiente como para descartar cualquier posibilidad de acción alguna de carácter retractual y -lo que incluso resulta de mayor relevancia- en el proceso de retracto se llega a una solución acordada por las partes, por lo cual el retracto no se impone sino que resulta del convenio celebrado, lo que priva al mismo de su carácter legal o forzoso en cuanto no se ha llegado a constatar por el tribunal que la acción se haya ejercitado oportunamente y que la misma viniera referida a ‘los casos y términos que las leyes establecen’ como exige el citado artículo 37.3º de la Ley Hipotecaria, a lo que ha de unirse el hecho del conocimiento por el retrayente de la ejecución de carácter hipotecario que se seguía sobre el bien”.
Hemos descartado más arriba que este último argumento, el que se inicia con la frase incluso resulta de mayor relevancia, pueda tener en este momento algo que decirnos: si no existe la constatación de un auténtico retracto legal es absurdo plantearse que sea oponible o no a terceros hipotecarios; no será oponible ni siquiera a cualquier tercero civil. Y si vincula a las partes no es por su carácter legal sino porque deriva de un acuerdo entre las mismas.
Ahora bien, presupuesta la existencia de un retracto legal al menos de forma hipotética, ¿sería oponible al acreedor hipotecario? En el caso, al constituirse la hipoteca, el deudor hipotecante ha declarado que la finca se encontraba libre de arrendamientos. Además el deudor hipotecante figura como adquirente más de dos años antes de la fecha de constitución de la hipoteca (sic en la S, en realidad más de tres años). En concreto, la escritura pública de compraventa tenía fecha de 9 de noviembre de 1988, y la de constitución de la hipoteca es del 13 de marzo de 1992. Situación fáctica ésta que, en opinión de la S permitiría al acreedor hipotecario, que su hipoteca quedara libre del posible ejercicio de los eventuales retractos legales arrendaticios.
Nos sentiríamos más tranquilos de cara al futuro, si la argumentación de la S hubiera afinado más. Realmente nos parece que es muy poco convincente decir que el criterio del art. 37,3º LH no resulta aplicable, y apoyar esa afirmación en el hecho de que en este caso nos encontramos ante un acreedor hipotecario de buena fe. Esta explicación no es nada segura porque precisamente lo que dice el art. 37,3º LH es que el retracto legal juega contra terceros aunque sean de buena fe. Si se quiere interpretar rigurosa o restrictivamente a ese precepto, esta exégesis alternativa debería explicar algo mejor su propia posición.
Bien es sabido que la versión actual de la norma, procedente de la reforma de 1909, modificó el criterio contrario, originario de 1861, y que quizá era más coherente con la inspiración general de la LH. También es conocido que el actual criterio, a pesar de contar con sustancial acuerdo en la doctrina, ha encontrado algunos impugnadores [Se puede ver ello en: Díez Soto, Ejercicios y efectos de los tanteos y retractos legales, Madrid, 2000, pp. 66 y ss.; Peña, Derechos reales. Derecho hipotecario, Tomo I, Madrid, 1999, pp. 743-744; Gordillo Cañas, “El objeto de la publicidad en nuestro sistema inmobiliario registral: la situación jurídica de los inmuebles y las limitaciones dispositivas y de capacidad de obrar del titular”, ADC, 1998, pp. 514-515, nota 262; Roca Sastre/Roca-Sastre Muncunill, Derecho hipotecario, III, Barcelona, 1979, pp. 604 y ss.; Camy Sánchez-Cañete, Comentarios a la legislación hipotecaria, volumen primero, Pamplona, 1974, p. 158; también resultan muy útiles las consideraciones de Morell, Comentarios a la legislación hipotecaria, Tomo segundo, Madrid, 1917, pp. 684 y ss.; Díaz Moreno, Contestaciones a la parte de legislación hipotecaria del programa para oposiciones al cuerpo de aspirantes a Registros de la Propiedad, Tomo II, Madrid, 1911, p. 157. En todas estas obras pueden encontrarse referencias adicionales]. No hubiera sido malo que la S hubiera ahondado en el debate doctrinal sobre el al art. 37.3º LH, pues quizá así hubiera encontrado alguna razón más convincente que la que utiliza.
En nuestra opinión, si quisiera haber sido clara y haber sentado una doctrina utilizable en el futuro para la aplicación del art. 37.3º LH, la STS debía haber aceptado sin ambages la doctrina ya propuesta entre nosotros por Carretero, si es que la estimaba correcta [cfr. “Tanteo y retracto arrendaticio urbano y Registro de la Propiedad”, RCDI, 1958, pp. 798 y ss.]. Nos permitimos recordar los elementos fundamentales de la argumentación de este autor, que quizá estén muy cercanos al pensamiento de nuestra S.
En primer lugar, las leyes arrendaticias han introducido en nuestro ordenamiento el sistema de “hacer de la notificación al arrendatario un requisito de la inscripción en el Registro de la Propiedad” [cfr. p. 824], de aquellas enajenaciones sujetas a derecho de retracto. Así lo imponía, por lo que hace a nuestro caso, el art. 55 LAU 1964.
En segundo lugar, “las garantías que se han querido dar al inquilino y a los terceros descansan en las manifestaciones del transmitente y en el Código Penal” [p. 839]. En efecto, el apartado 2º de este último precepto, con una redacción muy deficiente indica que la transmisión podrá inscribirse si el transmitente declara que el inmueble no está arrendado, bajo pena de falsedad en documento público.
En tercer lugar, hay que plantearse el caso de que “existiendo inquilino no notificado el transmitente declare que no lo hay”. Para el autor “el arrendatario no notificado no debe perder su acción de retracto contra el adquirente inscrito, no tanto por la eterna cantilena de los efectos erga omnes del retracto contra el adquirente inscrito, como porque no es excesivo ni injusto poner a cargo del adquirente las necesarias averiguaciones sobre la realidad de hecho del arrendamiento. Pero, ¿cuál sería la situación del tercero? ¿Pueden afectar al tercero derechos de retracto derivados de transmisiones acaso muy antiguas, vivos aún por no haberse notificado las mismas y que fueron inscribibles gracias a la falsedad?” [vid. p. 840]. Se trata, como puede verse, de un retorno a los criterios que sobre esta materia tenía la originaria LH 1861.
En cuarto lugar, considera el autor que el presupuesto implícito del texto legal que impone las notificaciones como requisito de la inscripción (por lo que a nosotros nos interesa el art. 55 LAU 1964) tuvo que ser: o bien que la inscripción inicia en todo caso el plazo de caducidad del retracto, o bien que la acción de retracto no se da contra el tercero protegido por el art. 34 LH. Descarta Carretero, en cambio, que haya que pasar por los efectos “erga omnes y eternos de la acción de retracto del arrendatario no notificado” [así en pp. 840-841].
En quinto lugar, resulta también inconveniente para el citado autor que sea la inscripción la que inicia el plazo de caducidad, porque así se protegería tanto al adquirente de buena como al de mala fe [p. 841]. Por otra parte, en nuestro caso esta propuesta conduciría a la aporía de considerar existente un derecho de retracto que en realidad el arrendatario nunca pudo ejercer, según se explicó anteriormente.
Por último, la opinión de Carretero, a la que parecería sumarse nuestra STS, concluye que “el art. 55 de la LAU, aunque de manera confusa, implícita y retorcida, ha venido a derogar el art. 37, núm. 3º de la LH, porque de otra manera sería insoluble el caso de no hacer el transmitente alarde del arrendamiento. De esta manera, el inquilino y el adquirente quedan protegidos por la amenaza penal a la falsedad; pero el tercer adquirente queda, además, protegido por el principio de publicidad negativa del Registro. Que es como debe ser” [pp. 841-842].
¿Se ha querido sumar la STS comentada a esta interpretación del sistema? Literalmente así lo parece en algunos pasajes, y quizá con cierta razón, porque no falta una buena dosis de sentido jurídico y de respeto a la publicidad registral en la explicación de Carretero. No obstante si esta es la verdadera intención del TS, pensamos que ello le hubiera obligado a justificar las razones del abandono de su propia doctrina jurisprudencial, y, también a rebatir los argumentos de la doctrina científica más extendida sobre la justificación de la oponibilidad de los retractos legales. Y quizá también a resolver algunos de los puntos flacos que presenta esta tesis doctrinal. Por ejemplo, por citar el más destacado: ¿cuáles son las razones por las cuales al adquirente debe indagar la situación arrendaticia del bien, y no las necesitaría indagar, igualmente, el subadquirente? ¿No es el arrendamiento una situación igual de visible para uno que para otro? En concreto, ¿por qué se va a proteger, en nuestro caso, al acreedor hipotecario que pudo constatar fácilmente la presencia de un inquilino, pese a que se le asegurara por el deudor hipotecante que no existían arrendamientos sobre la finca hipotecada? ¿No indica la discordancia entre lo que se aseguraba en la escritura de hipoteca y la realidad, que el acreedor debía sospechar de la verdadera situación del inmueble? ¿No es bastante este hecho notorio del arrendamiento para excluir la buena fe del acreedor hipotecario? Lamentablemente no se ha dado respuesta a ninguna de estas preguntas, por lo que la S comentada puede contribuir a que el tratamiento de los retractos legales siga siendo muy oscuro e inseguro.
Propondríamos, pues, dos modos alternativos para interpretar la doctrina de la STS. El primer modo sería no tomar en cuenta las afirmaciones sobre el alcance del art. 37.3º LH y quedarnos con la idea de que en el caso no existía un auténtico retracto legal, pese a todo lo discutible que ello pudiera ser. Así, al menos, la hipotética injusticia del fallo quedaría circunscrita al supuesto concreto, y no se extendería hacia el futuro la incertidumbre sobre el alcance del art. 37.3º LH; pues esta última duda puede tener consecuencias graves.
El segundo modo sería abrir el debate sobre el ámbito de este último precepto, lo que llevaría probablemente a distinguir entre retractos legales en que juegue un interés público, casos en los que no debería ser aplicable la doctrina de la S; y otros retractos de interés más privado, como puede ser el arrendaticio, en los que no estaría justificada la aplicación del art. 37,3º LH. Se tendría en cuenta, además, que el arrendatario siempre tiene el recurso a inscribir el arrendamiento si desea fortalecer su derecho. Quizá entonces podría entrar el juego la revalorización de la opinión de Carretero sobre la interpretación de los preceptos que establecen los retractos arrendaticios. Lo que no nos parecería admisible es poner en duda el alcance de cualquier retracto legal, sobre la base de relativizar el mandato normativo del art. 37,3º LH, porque ello generaría una gran inseguridad.
