FONTESTAD Proceso

Las medidas cautelares en el proceso monitorio por reclamaciones de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos

 

Leticia Fontestad Portalés

Profesora Titular de Derecho Procesal

Universidad de Málaga

 

Nos planteamos en este trabajo la posibilidad de solicitar medidas cautelares en un proceso monitorio en general y, de manera específica, en el proceso monitorio previsto para la reclamación de las deudas por gastos comunes derivados de una comunidad de propietarios de inmuebles urbanos[1]. Efectivamente, la técnica monitoria, en general como tutela privilegiada para determinadas deudas documentadas (ya se trate de los documentos del artículo 812 LEC o de los documentos cambiarios que exige el juicio cambiario cuya regulación, además, considera parte de la doctrina debía haberse realizado al modo de las reclamaciones de los gastos comunes de comunidades de propietarios, es decir, por especialidades), está regulada con el objetivo de ofrecer a los acreedores en posesión de dichos documentos la posibilidad de dejar de lado el proceso declarativo ordinario que, en su caso, correspondiera – supuestamente, más lento- a cambio de un proceso rápido y eficaz[2]. Y así es siempre y cuando el deudor no se oponga a la petición inicial del procedimiento monitorio interpuesta por el acreedor.

 

Como todos sabemos, ante la petición de inicio del proceso monitorio las posibles actitudes del deudor son:

 

1)      pagar: en cuyo caso se terminaría el proceso monitorio logrando así el legislador el objetivo previsto con este tipo de procesos.

2)      No pagar y no comparecer (o comparecer y no oponerse, algo bastante infrecuente): se dicta auto despachando ejecución, convirtiendo así el documento presentado por el acreedor en un título ejecutivo que abre el proceso de ejecución ordinario previsto para las sentencias judiciales, incluyendo lógicamente el trámite de oposición del deudor ejecutado previsto para estos casos.

3)      Presentar escrito de oposición en el plazo de veinte días desde la notificación de la petición inicial de proceso monitorio. Con la oposición del deudor el proceso monitorio se convierte en un proceso declarativo ordinario según la cuantía.

 

Por la posibilidad que existe en cada Proceso monitorio de llegar a este momento es por lo que, a nuestro parecer, podrían aparecer problemas si negamos la posibilidad al acreedor de solicitar junto a su petición inicial de procedimiento monitorio las medidas cautelares necesarias para asegurar la efectividad de la eventual sentencia. Nos preguntamos por qué el deudor ordinario puede presentar en su demanda de inicio de proceso declarativo ordinario la petición de adopción de medidas cautelares mientras que el poseedor de un documento, que también podría dar lugar a un proceso declarativo ordinario inicial pero por las características de la deuda tiene una tutela privilegiada como es el proceso monitorio[3], si opta por esta última vía privilegiada no puede asegurar la efectividad de la eventual sentencia de condena solicitando la correspondiente medida cautelar si, precisamente, el proceso monitorio con frecuencia acaba convirtiéndose en un proceso declarativo ordinario tras la oposición del deudor.  ¿No se estaría discriminando al poseedor de este tipo de documentos cuando en ningún caso los artículos 812 y ss LEC que regulan el proceso monitorio excluyen la posibilidad de solicitar medidas cautelares?.

 

Consideramos que no existen obstáculos legales para la solicitud de las medidas cautelares en el proceso monitorio ordinario, menos aún cuando el legislador lo prevé expresamente para los documentos cambiarios en el juicio cambiario de indudable técnica monitoria (es decir, dotado de igual agilidad y brevedad que el proceso monitorio). ¿No sería lógico entender que si el legislador le da fuerza ejecutiva a los documentos previstos en el artículo 812 LEC por el mero hecho de no presentar el deudor oposición en tiempo y forma también acreditan fehacientemente la existencia del fumus bonis iuris necesario para poder adoptar una medida cautelar?. Entendemos, por supuesto, que el mismo periculum in mora podría acreditar el acreedor de este tipo de documento tanto si presentara la demanda en un proceso declarativo ordinario según la cuantía como si presentara petición inicial de proceso monitorio y, aún más, casi el periculum in mora se agravaría en este último caso puesto que si el deudor se opone, supone un retraso en la satisfacción judicial de la deuda puesto que empezamos veinte días más tarde el proceso declarativo ordinario según la cuantía, al tener que esperar veinte días para comprobar cuál va a ser la actitud del demandado (pagar, no pagar, presentar escrito de oposición…) y, a partir de entonces, si el deudor presentara oposición, continuar con la reclamación por los trámites del juicio verbal o por los trámites del juicio ordinario. Veinte días en los que, si se hubiera presentado la demanda ordinaria, el demandado estaría ya presentando su contestación a la demanda, con lo cual, pudiera darse el caso que presentando petición inicial de proceso monitorio, tras la oposición del deudor, nos encontráramos con que hemos tardado veinte días más que si se hubiera interpuesto directamente demanda de proceso declarativo ordinario. Motivo suficiente para entender que en el proceso monitorio se podrían solicitar y adoptar las medidas cautelares previstas en el Libro III, Título VI donde se definen como medidas para “… asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase”[4].

 

En el supuesto específico de procesos monitorios basados en reclamación de deudas por impago de los gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos con más razón aún debemos entender que cabe la posibilidad de adoptar el embargo preventivo del bien que originó dichos gastos en el momento inicial de presentación de petición de inicio de proceso monitorio puesto que, precisamente tras la oposición del deudor, el artículo 21.5 LPL[5] permite expresamente que el acreedor solicite el embargo preventivo de bienes suficientes del deudor para hacer frente a la cantidad reclamada más intereses y costas. No obstante, algún sector doctrinal interpreta que el legislador, a sensu contrario, está prohibiendo que se soliciten inicialmente dichas medidas cautelares[6]. Sin embargo, consideramos que si el legislador hubiera querido prohibir las medidas cautelares en el proceso monitorio en general, y en especial en el proceso monitorio por gastos comunes de la comunidad de propietarios, o hubiera pretendido una regulación específica sobre esta materia, lo hubiera hecho expresamente como ocurre en otros procesos especiales[7]. Y, es más, pensamos que no hubiera hecho falta que el legislador expresamente regulara en el citado artículo 21.5 LPH tal posibilidad de solicitar el embargo preventivo del bien inmueble en cuestión puesto que al tener que seguir los trámites, tras la oposición del deudor, de un proceso declarativo ordinario según la cuantía, al mismo se le aplicarían las normas generales de la LEC que regulan los procesos declarativos por lo que, obviamente, se podrían solicitar, como en cualquier otro declarativo ordinario, las medidas cautelares que para el caso concreto resultaren más idóneas.

 

Ciertamente hemos de reconocer que desde un punto de vista práctico, quizás, la posibilidad o no de adoptar medidas cautelares previas, es decir, con el escrito de petición inicial de procedimiento monitorio, no tenga demasiada relevancia si tenemos en cuenta el tiempo necesario para proceder a su adopción en relación con la brevedad del procedimiento monitorio. Más aún en el supuesto de reclamaciones que no superen los tres mil euros puesto que, tras la oposición del deudor, el órgano jurisdiccional citaría para la vista del juicio verbal. Además, en el supuesto específico sobre las reclamaciones de los gastos comunes de la comunidad de propietarios, se podría argumentar en contra de dicha solicitud de medidas cautelares al inicio del proceso que el acreedor, al fin y al cabo, ya tiene suficientemente garantizado el cobro de la deuda desde el punto y hora en que el bien inmueble que ha generado dicha deuda está especialmente afecto a la misma, de tal modo que aunque el propietario del bien procediera a su venta, el nuevo propietario resultaría obligado al pago de la misma. Sin embargo, este argumento para negar la posibilidad de adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio con la petición inicial pierde fuerza desde el momento que tal afección no es absoluta ya que la garantía prevista en el artículo 9 LPH abarca a los gastos comunes de la anualidad en que se produce la eventual adquisición por un tercero y al año natural anterior[8].

 

No somos en absoluto ajenos a estas posibles críticas pero, no obstante, nos planteamos qué ocurriría si, por ejemplo, el propietario del bien inmueble deudor de los gastos comunes de la comunidad de propietarios, tras recibir la notificación de petición inicial de proceso monitorio presenta escrito de oposición. En este momento se da inicio a un proceso declarativo ordinario según la cuantía que permitiría al acreedor solicitar el embargo preventivo del bien pero ¿qué ocurre si el propietario deudor ha vendido el bien inmueble en el transcurso de los veinte días que tiene de plazo para pagar o bien oponerse?[9]. El proceso declarativo ordinario ya no tendría sentido puesto que, si el nuevo propietario no ha pedido liquidación de los gastos de la comunidad de propietarios, él es ahora el deudor lo que obligaría al acreedor a poner fin a dicho proceso declarativo e iniciar un nuevo proceso monitorio frente al nuevo deudor propietario con el consiguiente retraso en el cobro de la deuda y demás gastos económicos. Si a este hecho sumamos que, por ejemplo, el bien inmueble puede estar en obras de reparaciones y mejoras acordadas por la comunidad de propietarios habiéndose cursado, por tanto, derramas extraordinarias, si el propietario deudor no paga dichas deudas podría estar paralizando las obras por falta de liquidez en las cuentas de la Comunidad de propietarios o bien podría estar obligando al resto de los copropietarios a hacer frente a las cantidades adeudadas por el propietario deudor que verían así aumentadas sus cuotas de participación por el impago de dichos gastos comunes. En este sentido, a la comunidad de propietarios acreedora no solo le bastaría con tener certeza acerca del cobro de la deuda (del antiguo o del nuevo propietario) sino que probablemente lo que más interese a dicha comunidad es obtener las cantidades reclamadas con cierta celeridad puesto que el resto de los copropietarios están haciéndose cargo de dichas cantidades adeudadas por el propietario demandado. Tal vez, si con el escrito de petición inicial de procedimiento monitorio se solicitara el embargo preventivo de dicho bien (que el propio deudor podría alzar prestando caución suficiente) el deudor procedería de inmediato al pago de la deuda, probablemente sin presentar escrito de oposición a los solos efectos de dilatar el proceso en el tiempo. Todo ello sin perjuicio de, eventualmente, no poder reclamar al nuevo propietario la totalidad de la deuda en virtud del límite previsto en el artículo 9.1 LPH.

 

De nuevo desde un punto de vista práctico quizás esta no sea la solución más adecuada y tal vez bastase con que el legislador restringiera las causas de oposición en caso de reclamación de gastos comunes de comunidad de propietarios que están perfectamente acreditadas con la certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios permitiendo alegar solamente el pago y los pactos y transacciones que se hubieren convenido, como si de un título ejecutivo judicial se tratara. Opción nada descabellada si se tiene en cuenta que, precisamente, una de las propuestas del Colegio Nacional de Administradores de Fincas a través de una iniciativa legislativa popular fue, al amparo de lo previsto en el antiguo artículo 1429 LEC1881, crear un nuevo título ejecutivo extrajudicial: la certificación del acuerdo de la junta aprobando la liquidación de la deuda[10].

 

No obstante, no podemos olvidar la naturaleza jurídica controvertida del proceso monitorio que nos lleva a dividir a la doctrina entre quienes consideran que se trata un acto de jurisdicción voluntaria hasta el momento de la oposición del deudor –si la hubiera- y quienes consideran que se trata de jurisdicción contenciosa[11] quienes, a su vez, se encuentran divididos entre los que consideran que se trata de un proceso declarativo[12] y los que le atribuyen naturaleza ejecutiva[13]. Por supuesto, la discusión acerca de la posible adopción o no de medidas cautelares en el proceso monitorio, por razones obvias que no vienen al caso analizar en este momento, solo cabría entre quienes no dudan de la naturaleza declarativa del mismo al menos en lo que al momento anterior al despacho de la ejecución se refiere (también hay autores que defienden la naturaleza mixta del proceso monitorio según las posibles actitudes del demandado).

 

Partiendo, por tanto, de la naturaleza declarativa del proceso monitorio (en lo que, como mínimo, a la fase anterior al posible pago del deudor se refiere) entendemos que igual que el resto de las disposiciones generales previstas por el legislador para todos los juicios civiles se aplican al proceso monitorio[14] no entendemos por qué habría que excluir en general las disposiciones que regulan las medidas cautelares dentro del Libro III[15] cuando, además, precisamente el proceso monitorio sigue los trámites previstos para la ejecución de sentencias prevista en el citado Libro III en los supuestos de incomparecencia o, mejor dicho, de inactividad del deudor. Así lo reconoce la propia Exposición de Motivos de la LEC cuando establece que “En cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que sólo se excluyen, por las razones que más adelante se dirán, los relativos a las medidas específicas de algunos procesos civiles especiales. Se supera así una lamentable situación, caracterizada por escasas e insuficientes normas, dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales”.

 

Por último y en lo que se refiere al proceso monitorio basado en la certificación de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos entendemos que no existiría problema alguno en solicitar la adopción del embargo preventivo del bien inmueble que generó la deuda cuando la Ley de Propiedad Horizontal, antes de la entrada en vigor de la LEC y, por tanto, antes de la modificación del artículo 21 LPL, regulaba expresamente dicha posibilidad[16]. Ciertamente, los tribunales eran reacios a adoptar el embargo preventivo del bien del deudor en estos supuestos pero cuando no se cumplieran los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, es decir, no bastaba obviamente presentar dicha certificación para acreditar el fumus bonis iuris y prescindir del periculum in mora. Insistimos en que la idea que el Proceso monitorio es un procedimiento breve es erróneo o, mejor dicho, es parcialmente cierto pues, efectivamente, cuando el deudor pague o no comparezca ni se oponga estaremos ante un procedimiento rápido, breve y eficaz. Pero en el momento que el deudor presente escrito de oposición no solo deja de ser breve porque se transforma en un proceso declarativo ordinario según la cuantía y, por tanto, los plazos procesales para su tramitación son los habituales sino que en el mejor de los casos el justiciable “privilegiado” que optó por la vía monitoria y termina con un proceso declarativo por la oposición del deudor tardará más en cobrar su crédito que si hubiera acudido directamente a un proceso declarativo ordinario, motivo por el que consideramos necesaria la posibilidad de solicitar al inicio del proceso monitorio la adopción del embargo preventivo (preferentemente sin audiencia por motivos obvios) del bien inmueble del propietario que generó la deuda con la comunidad de propietarios y esta es la tendencia actual de nuestros tribunales en los procesos monitorios en general[17] y también de la doctrina[18].

 

Terminamos con la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 12 de septiembre de 2005 acerca de la posibilidad de solicitar y adoptar medidas cautelares en el proceso monitorio para reclamaciones de los gastos comunes de la comunidad de propietarios afirmando que “nada impide que en este proceso especial se adopten medidas cautelares, puesto que ni la ley lo prohíbe ni resultan incompatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, y no puede olvidarse que las medidas cautelares son parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y que nada justificaría que si el actor opta por el proceso monitorio ello le suponga una renuncia a la adopción de medidas cautelares y en definitiva al aseguramiento del efectivo cumplimiento de la tutela que solicita, puesto que con ello se mermaría la protección eficaz del crédito dinerario líquido pretendida mediante la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de este proceso especial”[19].