CARACUEL Responsabilidad solidaria

“La inoperancia procesal de la responsabilidad solidaria ex lege del promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación”

 

Manuel García Caracuel

Abogado

Martínez-Echevarría, Pérez y Ferrero, Abogados

manuel.garcia@martinezechevarria.com

 

 I.- INTRODUCCIÓN

 

Resulta sorprendente que, siendo la construcción de viviendas uno de los sectores más importantes de nuestra economía, no exista todavía una regulación especial, completa, sistemática y moderna en materia de edificación y venta de viviendas. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), ha supuesto un gran avance en esa dirección, sin embargo queda aún sin modernizar el siguiente eslabón de la cadena, como es la venta al usuario –generalmente sobre plano, convirtiéndose en venta de cosa futura, con las incertidumbres que implica-, y las garantías que necesariamente deben ir asociadas a la misma. En estos puntos, respectivamente, seguimos anclados en el carácter agrarista del Código civil, que no resuelve supuestos tan frecuentes en la práctica como el retraso en la entrega[1], y en una Ley de 1968 técnicamente defectuosa, que no da respuesta a las necesidades de la sociedad[2].

 

Por lo que se refiere al proceso constructivo, la LOE trató de sustituir las insuficiencias del Código civil y de absorber la aquilatada doctrina jurisprudencial en torno al artículo 1.591, haciendo un notable esfuerzo de sistematización de la responsabilidad de los agentes de la construcción. Así, sus artículos 17 a 20 contienen un esquema completo de imputación de responsabilidad, cuya finalidad reside en la protección del destinatario final de la vivienda y la clarificación[3] de las distintas responsabilidades a que están expuestos los que intervienen en la edificación. Sin embargo, tras diez años, existen todavía puntos de la misma que generan fricción y que, por tanto, no acaban de lograr el resultado pretendido. Uno de ellos, objeto de este trabajo, es el difícil encaje y coordinación entre la regla de responsabilidad solidaria del promotor contenida en el artículo 17.3 in fine y la facultad que la Disposición Adicional 7ª le otorga de llamar al proceso a todos los demás agentes de la construcción no demandados. Trataremos de exponer los problemas que plantea la aplicación práctica de estas dos normas, que inundan hoy día nuestros juzgados y audiencias. No en vano, en estos tiempos de auge de la responsabilidad civil[4], la tendencia a invertir en vivienda la mayor parte de los ingresos económicos, y por tanto el valor patrimonial y emocional que tiene ésta, convierte a todo comprador en potencial demandante por vicios o defectos constructivos.

 

 

II.- LA RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS CONSTRUCTIVOS EN LA LOE: ARTÍCULO 17.3 in fine versus DISPOSICIÓN ADICIONAL 7ª

 

Partiendo de la terminología propia de la responsabilidad aquiliana, se afirma por la doctrina que la LOE utiliza tres criterios de imputación de responsabilidad a los agentes de la construcción: responsabilidad por hecho propio, responsabilidad por hecho ajeno y responsabilidad por hecho desconocido[5]. Para estos dos últimos recurre al instituto de la solidaridad, recogiendo la doctrina de la solidaridad impropia y dándole nuevo cuño. Así, dispone la LOE en su artículo 17, apartado 3, que “cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción”.

 

Ello ha llevado a la doctrina a afirmar que dicho precepto contiene tres excepciones a la regla general de exigencia individualizada de responsabilidad a los agentes de la edificación: a) imposibilidad de individualización de la causa de los daños, b) concurrencia de culpas, y c) responsabilidad solidaria, siempre y en todo caso, del promotor[6]. Reiterada jurisprudencia ha afirmado que en estos supuestos no existe, evidentemente, litisconsorcio pasivo necesario entre los responsables solidarios[7], tanto cuando la causa de los daños sea desconocida como cuando sea imposible distinguir cuotas de participación. Ello no genera indefensión para el agente demandado, que siempre tendrá a su disposición la vía de regreso ex artículo 1.145 del Código civil frente a los restantes agentes; y tampoco, en principio, para éstos, respecto a los que la sentencia no podría haberse pronunciado. Sin embargo, es cierto que esta doctrina no evita el problema de que se dicten sentencias contradictorias, finalidad esencial de litisconsorcio pasivo necesario, ya que en la sentencia que resolviese acerca de la acción de regreso frente al agente no demandado inicialmente podría llegarse incluso a la exención de responsabilidad del deudor solidario (Vid. STS de 6 de octubre de 1992).

 

Con la finalidad de evitar estos problemas, se introdujo en la LOE la Disposición Adicional 7ª, que permite a cualquier agente de la edificación demandado llamar y traer al proceso a otro u otros agentes que también hayan intervenido. Procesalmente se articula mediante una solicitud de intervención provocada de terceros, al amparo del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, la redacción de esta Disposición Adicional tiene un matiz admonitorio del peligro en que incurre el tercero llamado y no comparecido: “La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.”

 

Esta disposición resulta extremadamente útil para el promotor demandado, ya que si el tercero llamado no compareciese y en la sentencia fueran condenados solidariamente, al agente notificado le sería oponible la cosa juzgada material y no podría después discutir su condición de codeudor solidario en vía de regreso. Del mismo modo, si todos los notificados comparecen, podría ya en ese primer y único pleito distribuirse la responsabilidad entre los distintos demandados si fuera posible discernir cuotas.

 

No obstante, esta opción legislativa no deja de ser una toma de posición a favor de los agentes demandados, desprotegiendo, quizá inadvertidamente, al usuario demandante, que ve así como se disuelve su arma más preciada: la responsabilidad solidaria, en todo caso, del promotor. Esta responsabilidad ha sido reiterada por doctrina y jurisprudencia[8], cuando se solicita en la demanda la reparación de los daños aparecidos en la edificación, causados por defectos de la construcción. En la práctica, por ser éstos de diversa y variada índole, no puede saber el demandante -ni tiene por qué saberlo- a quién corresponde la responsabilidad última de los mismos, ni en qué grado de participación, en el caso de que exista concurrencia de negligencias. Para ello la LOE sitúa al promotor en el centro del régimen de responsabilidad, haciéndolo responsable solidario de todos los vicios y defectos de la construcción, en cuanto organizador de todo el proceso y empresario que obtiene lucro de ello, permitiéndole dirigirse posteriormente frente al resto de agentes que considere realmente responsables de los daños. Esta elección del legislador es coherente con la calificación que hace la ley del promotor, como empresario profesional del mercado inmobiliario con una intervención decisoria en el proceso edificatorio. El criterio de imputación de responsabilidad en este caso es la confianza generada razonablemente en los adquirentes sobre la idoneidad de una edificación que es resultado de su actividad mercantil[9].

 

Resulta excesivamente oneroso al propietario demandante determinar y probar cumplidamente la intervención, grado y cuota de responsabilidad de cada agente de la edificación, que generalmente sólo podrá contar con un informe pericial elaborado por encargo en el que, como máximo, se alcance a hacer un diagnóstico de los diversos daños observados, lanzando hipótesis acerca de sus posibles causas, con el convencimiento de que, con toda probabilidad, aquéllas serán casi siempre varias, combinadas, y atribuibles a distintos agentes de la edificación. Demandar a todos ellos supone un coste y un riesgo inasumible, mientras que, haciendo uso de la responsabilidad solidaria en todo caso del promotor, el demandante puede obtener una sentencia favorable, independientemente de que el promotor demandado repita frente a los demás agentes posteriormente.

 

En cambio, el recurso indiscriminado a la Disposición Adicional 7ª por parte de promotores demandados por defectos constructivos, unido a la admisión sin apenas argumentación por parte de los órganos jurisdiccionales[10], ha convertido el último inciso del artículo 17.3 en una idea ilusoria. Repárese en los enormes beneficios procesales que obtiene el promotor demandado que llama a terceros al proceso:

 

1.- En primer lugar, dilata el procedimiento notablemente. Procesalmente, se comporta como la llamada en garantía que el Código civil ofrece para el supuesto de la acción de saneamiento por evicción. Es decir, primero se genera un incidente acerca de la procedencia o no de tal llamada (que incluirá, con toda seguridad, al proyectista, constructor o constructores, director de la obra y director de la ejecución de la obra), para lo cual se dará audiencia al demandante para oír sus alegaciones. Evacuadas aquéllas y decidida la cuestión por el Juez, se suspenderá el plazo del demandado inicial para contestar a la demanda, se notificará y emplazará a los terceros, se les dará un plazo de veinte días para contestar a la demanda, y una vez presentadas las contestaciones o vencidos los plazos para ello, se reanudará el plazo inicialmente suspendido. Todo ello, con las frecuentes complicaciones y retrasos que conlleva tener que citar y emplazar a sociedades que frecuentemente han sido disueltas tras la finalización de la edificación, o se oponen a la llamada al proceso, generando uno o varios nuevos incidentes acerca de si han sido o no correcta y procedentemente llamados. La literalidad del artículo 14.2, regla tercera, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone un escollo más, pues su peculiaridad abona las disputas acerca del modo de suspender y reanudar el plazo para contestar concedido al demandado inicial, discutiéndose si ello se produce con el mero traslado de la última contestación o si por el contrario requiere pronunciamiento judicial de reanudación del plazo. A todo ello, hay que sumar la probable existencia de incidentes de nulidad de actuaciones una vez agotados los recursos ordinarios interlocutorios.

 

Esta dilación desorbitada del proceso, que se ve aumentada por la tradicional carencia de medios de la administración de justicia, no sería merecedora de reproche alguno desde el punto de vista técnico civil, si no fuera por la pretendida finalidad protectora del usuario que se atribuye a la LOE, que sin embargo aquí fracasa. Si el fundamento de la Disposición Adicional 7ª era una apuesta por la economía procesal, no sólo el resultado es paradójicamente descorazonador, sino que además anula ese otro principio protector que también inspira esta ley.

 

2.- En segundo lugar, crea un desequilibrio entre las partes más allá de lo admisible, generando indefensión. La ya mencionada excesiva dilatación del proceso forzará seguramente al propietario demandante a negociar una transacción que ponga fin al pleito y le dé algún tipo de satisfacción, generalmente menor que la que podía haber conseguido por vía judicial. A ello se une la frecuente urgencia que las reparaciones implican, haciendo inviable la espera de la sentencia firme, que implica a menudo esperar varios años. Además, la anómala injerencia en el proceso de demandados adicionales, contestando a una demanda que no ha sido dirigida frente a ellos, genera una disfunción en la causa petendi. El demandante se ve obligado a enfrentarse a demandados frente a los que no ha dirigido su demanda, y por tanto, frente a los que no ha preparado argumentos en su escrito rector. La especial configuración del proceso, la carga de la prueba y la preclusión de los plazos para la aportación de documentos, hacen que el actor se vea obligado a rediseñar su estrategia apresurada e injustamente. Por último, se genera un problema nada desdeñable de atribución de la condena al pago las costas procesales de los terceros intervinientes posteriormente absueltos. Algunos autores sostienen que en tal caso deben ser asumidas por el demandado que los llamó al proceso[11], otros afirman que será el demandante, mientras que otros entienden que el tercero interviniente deberá asumir su propio coste. Ninguna de las opciones encaja con las normas de los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y todo ello, por último, sin reparar en los daños morales y de otros tipos que estos daños conllevan[12].

 

Y sin embargo este panorama choca frontalmente con lo que dispone el artículo 17.3 in fine –el promotor responderá en todo caso- y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no ha variado en este punto. Baste citar las SSTS 23 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9142) y 5 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 235). El sentido de la última jurisprudencia[13], sucesivamente pulida, es que el promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. Esta garantía es una responsabilidad universal provisoria, que el promotor podrá posteriormente repercutir contra el agente de la edificación causante directo del defecto. En el mismo sentido, la doctrina mayoritaria[14]. Y esta interpretación mantiene la utilidad procesal evidente de toda regla de solidaridad: el actor no se verá obligado a demandar a una pluralidad de personas, sino que podrá dirigir su acción frente a cualquiera de los deudores solidarios, pudiendo obtener una sentencia de condena frente a él, comprensiva de la totalidad de su pretensión.

 

La solución a esta aparente antinomia quizá esté en lo ya apuntado por la doctrina para determinar cuándo debe existir litisconsorcio pasivo necesario: el criterio radica en el diferente título del que deriva la solidaridad. Se ha dicho[15] que no existirá litisconsorcio pasivo necesario en aquellos casos de responsabilidad solidaria en los que la fuente de la solidaridad es solamente la norma (por ejemplo, la del promotor o la del asegurador), mientras que si la solidaridad requiere un pronunciamiento previo por el órgano jurisdiccional, relativo a la imposibilidad de determinación de cuotas de responsabilidad, por ejemplo, entonces sí habrá litisconsorcio pasivo necesario. Este criterio determinante, usado en esa distinción, podría aplicarse para resolver la disyuntiva creada entre si procede o no procede la llamada a los terceros siempre y en todo caso. Y utilizándolo, cabría decir que la facultad que ofrece la Disposición Adicional 7ª debe atribuirse a cualquier agente de la construcción excepto al promotor, quien, por título legal, debe responder siempre y en todo caso. Por el contrario, la aplicación indiscriminada y generalizada de la Disposición Adicional 7ª desnaturaliza la responsabilidad solidaria ex lege del promotor, neutralizándola.

 

 

III.- CONCLUSIÓN

 

La contradicción expuesta entre las normas citadas, y la claridad de la prevalencia que en la jurisprudencia menor ha tenido la facultad de la intervención provocada de terceros, lleva a la conclusión de que la práctica ha terminado por crear un verdadero litisconsorcio pasivo necesario, lo cual contradice y anula las ideas de agilidad, celeridad y tutela preferente del adquirente de la vivienda, promovidas por la regla de la responsabilidad solidaria del promotor de la edificación, que durante largo tiempo fue puliendo la jurisprudencia interpretadora del artículo 1.591 del Código civil y que ahora se ha pretendido incorporar a la LOE. Con ello, cae la enorme utilidad de la regla contenida en su artículo 17, que se ha convertido en una mera posibilidad hipotética, carente de virtualidad material.