GONZALEZ RIOS Subsuelo

PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA PROPIEDAD Y UTILIZACIÓN DEL SUBSUELO[1]

 

Dra. Isabel González Ríos

Prof. Titular de Derecho Administrativo

de la UMA.

 

 

1.-La propiedad del subsuelo[2].

 

Del art. 350 del Código Civil (CC) se desprende que salvo que una legislación especial determine el propietario del subsuelo, el mismo será el dueño de su superficie.

Esta afirmación ha sido admitida tanto por la Doctrina Civilista como por la Iuspublicista[3] y ha sido corroborada por el Tribunal Supremo. En este sentido, el citado Tribunal mantiene de forma reiterada que el subsuelo cuya superficie se encuentre en un régimen de propiedad horizontal tiene la consideración de elemento común perteneciente en copropiedad a todos los copropietarios del suelo[4].

 

Teniendo en cuanta lo dispuesto en el citado artículo del C.C diversas legislaciones sectoriales se han referido al subsuelo determinando la titularidad del Estado sobre determinados bienes situados en el mismo. Así, la Ley de Minas[5] considera a las minas como bienes de dominio público estatal, como ya hiciera el art. 333.2 del CC. Por su parte, la legislación de aguas estatal considera como bienes de dominio público estatal los acuíferos subterráneos, salvo la utilización de un volumen anual del acuífero que no supere los 7000 metros cúbicos[6].

 

Admitida la premisa de que el propietario del suelo, - sea este un particular, un grupo de particulares o una Administración pública-, lo es también del subsuelo, hemos de determinar varios aspectos: ¿hasta donde se extiende la propiedad del subsuelo?, ¿cuál es el contenido de dicho derecho de propiedad, o sea, qué facultades lo integran?.

 

2.-Límites al derecho de propiedad sobre el subsuelo: profundidad y correspondencia de linderos entre el suelo y el subsuelo.

 

A)-La profundidad

 

Del tenor literal del art.350 del CC parece deducirse que el dueño del suelo es propietario de todo lo que está debajo del mismo, según la máxima romana “usque ad sidera usque ad inferos”.

La Doctrina[7] ha realizado una interpretación restrictiva a esa extensión vertical infinita del derecho de propiedad. Así, el derecho de propiedad sobre el subsuelo se sujeta a los siguientes límites:

 

-Aquellos impuestos por las legislaciones sectoriales que limitan dicho derecho de propiedad desde el reconocimiento del carácter demanial y, en consecuencia, de titularidad pública de ciertos bienes situados en el subsuelo (minas, aguas subterráneas); o bien, desde el establecimiento de servidumbres legales[8] ( legislación sobre telecomunicaciones o energía).

-El límite del “interés real y legal del propietario del suelo”. Se trata del “interés razonable” del propietario, determinado por la posibilidad real de utilizar el subsuelo. Según SAINZ MORENO[9] la función social de la propiedad determina hasta donde es útil aquella utilización, y la interdicción del abuso de derecho impide que el propietario rechace el uso del subsuelo cuando tal uso no le causa ningún perjuicio.

 

También el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones se ha pronunciado en el sentido de limitar el derecho de propiedad sobre el subsuelo. En tal sentido, la STS de 3 de abril de 1984[10] mantiene:

            -“Que si bien es cierto que el art.350 del CC está previsto para proteger el derecho de propiedad, es el propio precepto el que admite limitaciones al dominio, sus términos no pueden en los actuales tiempos, dado el progreso de la técnica, mantenerse de una forma rigorista y absoluta, cuando las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes núcleos de población, exigen la acomodación de técnicas constructivas a los nuevos adelantos universalmente aceptados, de aquí que tanto en razón a ello, como por las relaciones de vecindad”,  la interpretación del precepto, sin merma de los derechos dominicales, pero sin exagerados proteccionismos, sobre todo, en los casos de inmisión, cuando, como consecuencia de ella, no se hayan derivado perjuicios, como en el caso que se examina acaece, en el que toda la limitación del derecho de uso del subsuelo del actor, se ha reducido a la permanencia en su interior de unos cables o anclajes inservibles que no han originado perjuicios al patrimonio del accionante en su edificio y pertenencias, debe realizarse de forma restrictiva, por lo que el Tribunal mantiene que aplicar el art.350 del CC en sentido estricto traspasa considerablemente el interés protegible del dueño.

 

-Los límites impuestos por la Legislación estatal del Suelo y por las legislaciones urbanísticas de las CCAA.

 

La Ley de Suelo de 2008 ha limitado el contenido del derecho de propiedad del subsuelo al establecer que las facultades que integran el derecho de propiedad del suelo alcanzarán al mismo “sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público”[11].

De dicha previsión se deducen dos importantes limitaciones en cuanto a la extensión del derecho del propietario sobre el subsuelo:

            a)-Son los instrumentos de ordenación urbanística los que en cada caso van a determinar hasta dónde puede el propietario del suelo extender sus facultades dominicales.

Al respecto la mayoría de las legislaciones urbanísticas autonómicas se refieren al subsuelo para subordinar su aprovechamiento urbanístico a lo dispuesto en la correspondiente planificación urbanística, añadiendo las limitaciones que en todo caso deben respetarse, a la vez  que sujetan a licencia urbanística todo acto de edificación, construcción o uso del mismo[12].

En este sentido, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía[13], en su art.49. 3 establece que:

 

“ El uso urbanístico del subsuelo se acomodará a las previsiones del Plan General, quedando en todo caso su aprovechamiento subordinado a las exigencias del interés público y de la implantación de instalaciones, equipamientos y servicios de todo tipo. La necesidad de preservar el patrimonio arqueológico soterrado, como elemento intrínseco al subsuelo, supondrá la delimitación de su contenido urbanístico, y condicionará la adquisición y materialización del aprovechamiento urbanístico atribuido al mismo por el instrumento de planeamiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el instrumento de planeamiento no precise el aprovechamiento atribuido al subsuelo, éste se presumirá público”.

Andalucía remite el aprovechamiento del subsuelo a lo que disponga el Plan General de Ordenación Urbana, estableciendo concretas limitaciones al mismo:

            *La subordinación de aquel aprovechamiento al interés público y a la implantación de instalaciones, equipamientos y servicios de todo tipo.

La Ley está refiriéndose a la obligación que tiene el propietario o propietarios del subsuelo con aprovechamiento urbanístico de soportar servidumbres derivadas de la implantación de servicios públicos o de interés público.

            *La necesidad de preservar el patrimonio arqueológico subterráneo.

En similares términos se pronuncian otras legislaciones urbanísticas como la de Cataluña[14].

 

 

b)-Las facultades del propietario del subsuelo, ejercidas hasta donde los instrumentos de planeamiento urbanístico permitan, deberán respetar en su ejercicio las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público.

La protección del dominio público se erige en una importante limitación en cuanto al aprovechamiento que puede realizar el dueño del suelo respecto del subsuelo, por cuanto todas las limitaciones y servidumbres que las legislaciones sectoriales establecen para proteger el dominio público deben respetarse no sólo en relación al suelo, a la superficie, sino también, al subsuelo, en cuanto éste pueda verse afectado.  Pensemos en las servidumbres y limitaciones que afectan al dominio público viario, al dominio público hidráulico, al dominio público costero, al dominio público local, etc.

En definitiva, podemos concluir que el dueño del suelo lo es también del subsuelo, según lo establecido en el CC, pero que esa propiedad engloba una serie de facultades que cuando van referidas al subsuelo sólo alcanzan hasta donde determine el planeamiento urbanístico y no están exentas de limitaciones y servidumbres.

Cabe pues preguntarse, cuál es el régimen jurídico aplicable al subsuelo que según el planeamiento urbanístico no sea susceptible de aprovechamiento. Más concretamente ¿quién es su propietario?, ¿sigue siendo el propietario del suelo?.

A esta pregunta da respuesta la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía[15], y algunas otras CCAA, en el sentido de considerar que dicho subsuelo se presumirá público. Ello supone que, salvo prueba en contra que acredite la titularidad privada, el titular del mismo será una Administración pública. No se aclara, sin embargo, qué Administración pública sería la titular, ni si esa referencia a público hay que identificarla con la calificación de dicho bien como patrimonial o demanial, ni en este último caso, en base a que afectación se declara bien de dominio público.

Con esta legislación se viene a matizar el art.350 del CC al establecer una presunción de propiedad pública respecto de todo el subsuelo que el planeamiento urbanístico no haya considerado susceptible de aprovechamiento.

 

B-La correspondencia de linderos entre suelo y subsuelo.

Del art. 350 del CC se deduce que los linderos del suelo se proyectan sobre el subsuelo, y así se ha pronunciado también el Tribunal Supremo en algunas sentencias (STS de 8 de mayo de 1986, STS de 27 de octubre de 1986[16]...)

En  la STS de 8 de mayo de 1986[17], el Tribunal Supremo establece que los linderos de una zona verde deben medirse desde la línea exterior de la fachada, sobre todo, porque entre dicha línea y la línea interior de fachada se habían construido unos sótanos en el subsuelo destinados a aparcamientos de vehículos, “lo que se compagina mal con la pretensión de que tales jardines constituyen verde público cedido efectivamente al ayuntamiento...”. A ello añade el Tribunal, que sólo cabría la calificación de esa zona ajardinada intermedia entre la línea interior y la exterior de la fachada como “verdes públicos” si se hiciesen desaparecer los sótanos privados.

¿Significa esto que el subsuelo no puede utilizarse de forma independiente del suelo?

Al respecto la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 13 de mayo de 1987, mantiene que si bien no cabe admitir derechos de propiedad sobre el subsuelo cuyos límites no sean coincidentes con los del suelo, sí que cabe una utilización independiente del mismo sin tener que respetar los límites del suelo.

El problema que resuelve esta Resolución es la posibilidad de hacer segregaciones de porciones de subsuelo a efectos de crear una única finca inscribible. Al respecto la citada DGRN mantiene:

            -“Que cabe sostener como objeto autónomo de derechos reales y, por tanto, se puede abrir folio registral,  a la unidad inmobiliaria, que aunque está formada por porciones subterráneas de fincas diversas, es susceptible de aprovechamiento autónomo”.

            -“El derecho de propiedad sobre el terreno comprende, en principio todas las facultades posibles sobre el volumen delimitado por la proyección de la superficie terrestre (arts.348 y 350 CC)... El derecho de propiedad es compatible con la constitución de derechos reales de otros sobre el mismo objeto aparte de él. Esta constitución determina una modificación de la propiedad”.

            -“Estas ideas básicas exigen que se abra folio autónomo a la unidad subterránea que resulta ser objeto unitario de un derecho de contenido hasta cierto punto análogo al dominio. Pero a la vez, impiden que la formación de la nueva finca pueda estar precedida de segregación en sentido estricto de sectores subterráneos de otras fincas, o que la nueva finca sea en verdad totalmente independiente de las fincas de procedencia.  Por el contrario, en los folios de cada una de las fincas de procedencia debe seguir constando el dominio con su natural alcance en profundidad, si bien debe expresarse en el mismo folio la limitación que para tal dominio implican los derechos que otros tienen sobre la unidad subterránea. En resumen, no hay propiamente segregación, sino afectación de determinados sectores subterráneos de fincas de procedencia...”

Se puede concluir que la propiedad es un volumen que se extiende hacia el subsuelo, con sus mismos linderos. Esto implica que cuando en el subsuelo se forme una finca susceptible de utilización independiente con porciones de subsuelo de diversas fincas, esta “nueva finca” será inscribible en folio separado de los folios en que aparecen inscritas las fincas que forman la superficie de esa nueva finca, sin embargo, ello no significa que nos encontremos ante una nueva finca con un nuevo propietario, sino que la misma constituye un derecho real constituido sobre el derecho de propiedad.

La Ley de  Suelo de 2008[18] ha previsto la posibilidad de abrir un folio en el Registro de la Propiedad, si la legislación hipotecaria lo permite, a aquella finca constituida por la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo[19].

A la vez el art. 17.4 de dicha Ley admite la segregación del subsuelo del suelo cuando los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas a la edificación o uso privado y al dominio público, pudiéndose constituir un complejo inmobiliario.

 

3-El contenido del derecho de propiedad sobre el subsuelo.

 

El art. 33 CE que se refiere al derecho de propiedad no alude a cuál es su contenido y, al igual que el art.132 CE que se refiere a los bienes de dominio público estatal, remite su regulación al legislador[20]. No obstante, la CE sí prevé que la función social debe delimitar el derecho de propiedad.

A la luz de dicha previsión constitucional debemos interpretar el art. 348 del CC que establece:

            “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”.

 

En la actualidad para conocer el contenido del derecho de propiedad hemos de analizar, pues, esas limitaciones contenidas en las Leyes. En tal sentido, la Legislación de suelo estatal y las legislaciones urbanísticas de las CCAA son referente clave en la determinación de cuáles son actualmente las facultades que comprende el derecho de propiedad en relación al suelo y al subsuelo.

¿Goza el propietario de las mismas facultades en cuanto a la utilización del suelo y del subsuelo? 

Actualmente al contenido del derecho de propiedad del suelo se refiere la Ley de Suelo de 2008[21], que establece que tal derecho comprende las facultades de “uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien”; comprende además la facultad de disposición del bien, siempre que su ejercicio no infrinja el régimen de formación de fincas y parcelas y de relación entre ellas previsto en el art. 17.

En dichas facultades se incluyen:

            -La de realizar las instalaciones y construcciones necesarias para el uso y disfrute del suelo conforme a su naturaleza que, estando expresamente permitidas, no tengan el carácter legal de edificación.

            -La de edificar en los términos que establezca la normativa sobre ordenación territorial y urbanística.

            -La de participar en las actuaciones de urbanización en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación.

Las legislaciones urbanísticas autonómicas han venido a pormenorizar dichos derechos en función de la clase de suelo a que vayan referidos[22].

No hemos de olvidar que estas facultades alcanzarán al vuelo y al subsuelo sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público[23].

4-Problemática en torno a la propiedad del subsuelo de dominio público municipal.

En virtud del art.350 del CC podemos mantener que el propietario del suelo lo es también del subsuelo, aunque con importantes limitaciones. Esto supone que cuando nos encontramos con bienes de dominio público municipal ( vías públicas, zonas verdes, etc)  la propiedad sobre el subsuelo de dichos bienes es pública.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido que el subsuelo de los bienes de dominio público municipal es también un bien demanial del municipio y, en consecuencia, no admite su invasión por los particulares y debe ser cedido obligatoria y gratuitamente por los propietarios del suelo en los términos previstos en la normativa urbanística[24].

Sin embargo, la rentabilidad económica que se deriva de una utilización independiente del subsuelo ha planteado problemas a los municipios cuando han querido realizar una utilización independiente del subsuelo de bienes de dominio público obtenidos por cesión obligatoria o por expropiación.

En este sentido, cabe preguntarse si la obligación de realizar cesiones gratuitas de suelo para viales o zonas verdes que imponen las legislaciones urbanísticas autonómicas implica también la cesión gratuita del subsuelo.

El Tribunal Supremo ha establecido que la cesión obligatoria y gratuita de terrenos destinados a viales supone la cesión tanto del suelo como del subsuelo, y ello porque la utilización del subsuelo no es totalmente independiente del suelo ( STS de 13 de mayo de 1992[25]).

Otro de los problemas que plantea el subsuelo es cuando la Administración expropia un terreno para instalaciones o dotaciones locales (zonas verdes, viales, etc) sin que se incluya en la “causa expropiandi” la posibilidad de utilizar de forma independiente el subsuelo de esos terrenos, y a raíz de dicha utilización independiente el propietario del terreno solicita la reversión del subsuelo[26].

El Tribunal Supremo, de forma reiterada, viene negando el derecho a reversión en dicho supuesto. Unas veces porque considera que aunque la expropiación se hizo sobre el suelo, una vez afecto el bien a un uso público, su subsuelo adquiere aquel carácter de bien demanial y, en consecuencia, el ayuntamiento puede utilizarlo[27]; otras veces, porque mantiene que la expropiación se produjo de suelo y subsuelo[28].

Al respecto, la Ley de Suelo de 2008 ha establecido que no procede la reversión cuando del suelo expropiado se segrega su vuelo o subsuelo, conforme a lo previsto en el art.17.4, siempre que se mantenga el uso dotacional público para el que fue expropiado o concurra alguna de las circunstancias que excluyen el derecho de reversión[29].

6-Reflexión final

A la vista de lo dispuesto en el art. 350 del CC y en la legislación estatal de suelo y legislaciones urbanísticas autonómicas, el derecho de propiedad sobre el subsuelo que ostenta el propietario del suelo, sólo es determinable teniendo en cuanta la concreta ordenación urbanística.

A las limitaciones que las legislaciones sectoriales sobre aguas, minas, etc, imponen a aquel derecho se suman las limitaciones recogidas en la Ley de Suelo y en las legislaciones urbanísticas autonómicas, que perfilan un derecho de propiedad sobre el subsuelo mucho más limitado en cuanto a las facultades que integran su contenido que el derecho de propiedad sobre el suelo. Podría decirse que la función social de la propiedad juega de forma más intensa en relación al derecho de propiedad sobre el subsuelo que en relación al derecho de propiedad sobre el suelo.

La posibilidad de utilización independiente del subsuelo, la rentabilidad económica que ello conlleva o la posible especulación con el mismo, obligan a arbitrar técnicas jurídicas de protección del mismo, que sin desconocer el derecho de propiedad privada cuando su utilización sea razonable, garanticen su uso atendiendo al interés general.

No parece, sin embargo, acertada la posibilidad de dejar en manos de la Administración municipal, a través de la planificación urbanística, la posibilidad de destinar superficies superpuestas al dominio público y al uso privado, salvo que se respete el régimen jurídico del dominio público en cuanto al régimen de utilización por los particulares. Porque caso contrario, basta con una mera desafectación del subsuelo demanial municipal, para admitir la propiedad privada sobre el subsuelo cuya superficie es bien de dominio público.