LUQUE Edificacion

EL ACCESO DE LA EDIFICACIÓN AL REGISTRO

 

María del Carmen Luque Jiménez

Ayudante Doctor de Derecho Civil

Universidad de Málaga

 

 

I.- LA DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: CONCEPTO Y NATURALEZA

 

La declaración de obra nueva constituye la constatación de un hecho existente en la realidad extrarregistral, afectante a una finca inscrita, que, previo cumplimiento de los requisitos legales, puede tener acceso al Registro con la consiguiente modificación de la descripción registral de la finca para hacer constar en ella la nueva edificación y conseguir así la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica.

En este sentido la DGRN (Resolución de 21 de mayo de 1991) considera la declaración de obra nueva como un acto de administración que refleja un hecho constatado en la realidad (edificio construido). Las obras nuevas, lo mismo que las plantaciones de una finca rústica, no pasan de ser un elemento físico que completa la descripción registral de la finca, de suerte que «una vez realizada la obra, su acceso al Registro de la Propiedad tiene lugar como la simple constatación de un hecho». (Resoluciones de 21 de febrero de 1995 y 21 de noviembre de 2002). Esta posición parece seguirse también en el Reglamento Hipotecario cuando permite su artículo 94 la inscripción de las efectuadas por uno solo de los cónyuges. No obstante, cabe plantearse también la declaración de obra nueva desde la perspectiva de la modificación del derecho de propiedad o el surgimiento de este derecho sobre lo edificado, como veremos seguidamente.

La importancia de la institución del Registro de la Propiedad es capital, pues a los registradores de la propiedad, en el ejercicio de la función calificadora que les atribuye el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, se constituyen en últimos agentes controladores de la legalidad de los aspectos jurídicos del proceso constructivo y, por ello, les corresponde velar por el cumplimiento de los requisitos legales del derecho a edificar. De este modo, como señala el artículo 55 con el que se cierra el capítulo dedicado a las obras nuevas en el Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio[1], «los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento lo establecido en este Reglamento para la inscripción de declaraciones de obra nueva, de tal forma que los documentos que no reúnan los requisitos exigidos no serán inscribibles».

A pesar de que en la definición con la que iniciamos este estudio nos referíamos a modificaciones de fincas inscritas, la declaración de existencia de una obra nueva puede referirse también a una finca no inscrita. Así, puede ocurrir que con ocasión de una pretensión de inmatriculación se ponga de manifiesto la existencia de una edificación en la finca cuyo ingreso en el Registro se pretende. En estos casos es doctrina de la DGRN que es preciso cumplir la normativa exigida por la legislación urbanística para el acceso de las edificaciones al Registro, sin que obste a ello el hecho de que no nos hallemos ante una declaración de obra nueva, sino ante una pretensión de inmatriculación. Los preceptos reguladores del acceso de edificaciones al Registro (actual artículo 20 del RDLeg. de 20 de junio) son aplicables a toda hipótesis de acceso de una edificación al Registro (Resoluciones de 9 de octubre de 2000, 13 de septiembre de 2003, 17 de febrero de 2005 y 6 de julio de 2005).

 

 

II.- DERECHO DE PROPIEDAD Y OBRA NUEVA

 

Aun cuando, como acabamos de ver, la declaración de obra nueva no pasa de ser la mera constatación de un hecho físico modificativo de la descripción de la finca, lo cierto es que afecta al derecho de propiedad en una doble perspectiva: por tratarse de una facultad del dominio y por existir un derecho de propiedad sobre la finca.

En primer lugar, el derecho a edificar es una facultad ínsita en el derecho de dominio, aunque, a la vez, sujeta a las limitaciones consustanciales al derecho de propiedad en la actualidad, y por ello, al cumplimiento de una función social (art. 33 CE), lo que se aprecia en los diversos requisitos establecidos en la normativa urbanística.

Como manifestación del ejercicio consumado del derecho a edificar, la declaración de obra nueva corresponde efectuarla al propietario del suelo, aunque se trate de un acto de administración del dominio. Por ello, en cumplimiento del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria)[2] deberá otorgarla el titular registral actual, con independencia de que, según los datos obrantes en el Registro, en la fecha de construcción tal titular no fuese el propietario. Como señala la DGRN en la Resolución de 20 de marzo de 2002, de no ser así, nunca podría inscribirse una obra nueva si el propietario que la construyó no la hubiese declarado. En cuanto a los supuestos de usufructo, la DGRN, en la Resolución de 21 de noviembre de 2002, partiendo de la configuración de la obra nueva como un simple hecho, como la constatación registral de un elemento físico de la finca que completa la descripción de ésta, considera que la única razón para exigir la conformidad del usufructuario sería la obligación que tiene el nudo propietario de no alterar la forma y sustancia del bien ni perjudicar el derecho de aquél, pero, dado que esta obligación también implica la de mantener la aptitud productiva de la cosa o de mejorarla, es claro que no la viola el hecho de reflejar en el Registro la existencia de una construcción que se ajusta a la normativa urbanística y que será disfrutada por el usufructuario.

Por otra parte y, como apuntábamos antes, para las sociedades de gananciales el artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario considera inscribibles las declaraciones de obra nueva realizadas por sí solo por el titular registral cuando se trata de finca inscrita conforme al artículo 94.1 por uno de los cónyuges con carácter ganancial. La DGRN en la Resolución de 21 de febrero de 1995 admite que inscrita una finca con carácter ganancial a nombre de marido y mujer conforme al art. 93.1 RH, basta la intervención de uno de ellos para inscribir una declaración de obra nueva con expresa manifestación de haberse realizado la construcción a expensas de la sociedad conyugal, reiterando la consideración de mera constatación de un hecho.

En otro orden de cosas, la declaración de obra nueva implica el reconocimiento de una modificación o ampliación en el objeto del derecho de propiedad, lo que conlleva la necesaria determinación de la titularidad de la nueva edificación, o lo que es lo mismo: puede afirmarse que ha surgido un nuevo derecho de propiedad sobre lo edificado. Diversas normas se ocupan en nuestro ordenamiento de esta cuestión, lo que nos lleva a la obligada referencia a los preceptos reguladores de la accesión (arts. 353 y siguientes Cc), que en el ámbito inmobiliario se rigen por el principio superficies solo cedit recogido en el art. 358 que dispone «lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes».

En cuanto a los supuestos de comunidad conyugal, es relevante la determinación del carácter privativo o ganancial de las edificaciones para lo cual el artículo 1359 CC sigue el principio general de la accesión en lugar de imputarlas a aquél de los cónyuges que alegase efectuarla. Así, dispone la norma que «las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado». El mismo criterio sostuvo la DGRN en la Resolución de 30 de junio de 1982 para un supuesto de sobreelevación en edificio privativo de uno de los cónyuges, considerando que construida por el marido una nueva planta sobre edificación preexistente, de su propiedad, tendrá aquélla el mismo carácter privativo, si bien surgirá un crédito, por su valor, a favor de la sociedad de gananciales. No obstante, en la Resolución de 26 de mayo de 1999 para un supuesto de obra nueva realizada por cónyuges casados en régimen de separación, sobre solar propio del marido, con aportaciones económicas de ambos en el que se adjudicaban la total finca por mitades sostiene la Dirección General que, si bien es cierto que toda transferencia patrimonial ha de tener su causa, y que ésta a efectos registrales no puede presumirse, no lo es menos que, en la escritura presentada, además de la obra nueva declarada se contiene un negocio jurídico de carácter oneroso que, aunque no esté expresamente nombrado, podría tener aptitud suficiente para provocar el traspaso patrimonial en él contenido.

Finalmente, la facultad de edificar incluida en el derecho de propiedad del suelo puede ser disociada y atribuida a otra persona distinta del propietario, dando lugar a los derechos de superficie, sobreedificación y subedificación que pasamos a analizar brevemente.

 

II.1.- Derecho de superficie

Puede definirse el derecho de superficie como el derecho a construir en suelo ajeno que se concede a otra persona, haciendo ésta suyo lo construido durante el periodo de duración del derecho. Para ROCA SASTRE^[3] es «el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de edificación o plantación preexistente».

La naturaleza jurídica de este derecho se perfila a partir de dos teorías distintas. La primera de ellas parte de la concepción del Derecho romano que sostiene la esencial compenetración de la propiedad del suelo con la superficie y que no admitió una propiedad de ésta distinta de la propiedad de aquél. La segunda se encuentra en parte de la doctrina italiana (Chironi, Lomonaco, Gianturco), postulando el derecho de superficie como un derecho real, enajenable y transmisible, sobre construcciones hechas en fundo ajeno, ligado o no a la obligación de pagar un canon al propietario.

La otra teoría, admitida en Derecho medieval, considera el derecho de superficie como una propiedad limitada en ciertos aspectos, pero independiente de la propiedad del suelo. Esta teoría tuvo aceptación inicialmente en la doctrina francesa.

Como en no pocas ocasiones existe una posición intermedia defendida por la doctrina alemana^[4] e italiana que descompone la relación jurídica de superficie en dos y considera que en relación al suelo el superficiario tiene un derecho real de disfrute sobre fundo ajeno que le autoriza a ocupar el área de éste y respecto a las construcciones mismas tiene una propiedad limitada.

En el artículo 40 y 41 del Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 2/2008 se regula este derecho que se conceptúa como un derecho real que atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Se inclina, por tanto, por la posición de ROCA SASTRE al acentuar el hecho de “mantener” y no sólo “construir”, si bien, se establece claramente su carácter temporal, con un límite máximo de 99 años. Esta temporalidad que caracteriza la figura la hace útil básicamente para construcciones que tengan una duración prefijada por su carácter temporal o transitorio. Para el propietario de un terreno es un medio para hacer suyo el incremento del valor del suelo en zonas próximas a poblaciones propicias a una fuerte expansión urbanística. No obstante, el éxito de este derecho colisionará con el obstáculo de la temporalidad, ya que el que adquiere para construir no se contenta con hacer suyo lo construido sólo por cierto número de años^[5].

El derecho de superficie implica un doble goce: el del suelo en la construcción del edificio y el de ese edificio una vez construido, aunque en este segundo estadio el goce derive directamente de la propiedad de lo edificado, es decir, de la propiedad superficiaria. Lo fundamental es el derecho de mantener la propiedad superficiaria de lo edificado, porque el derecho de construir la edificación es más bien una facultad instrumental o medial para llegar a la existencia de la propiedad separada superficiaria^[6].

En la regulación del Texto Refundido se establece la inscripción constitutiva de este derecho en el Registro de la Propiedad, la cual era contemplada en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario, cuya redacción dada por el RD de 4 de septiembre de 1998 fue anulada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001.

 

II.2.- Derecho de sobreedificación y subedificación

Los derechos de sobreedificación y subedificación son aquellos que atribuyen la facultad de construir en el vuelo o subsuelo concedido a otra persona haciendo ésta suyas las edificaciones resultantes y sin constituir derecho de superficie. La disociación en el derecho a edificar respecto a la propiedad del suelo también es característica de estos derechos, aunque, a diferencia del derecho de superficie se pretende una apropiación definitiva de lo edificado. El régimen registral de estos derechos se establece en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario.

 

 

 

III.- LA OBRA NUEVA EN LA LEY HIPOTECARIA Y SU REGLAMENTO

 

La regulación de la Ley y el Reglamento Hipotecarios se caracterizan por la flexibilidad y ausencia de requisitos específicos para el acceso de edificaciones al Registro. Así el artículo 208 de la Ley dispone que «las nuevas plantaciones, así como la construcción de edificios o mejoras de una finca urbana, podrán inscribirse en el Registro por su descripción en los títulos referentes al inmueble. También podrán inscribirse mediante escritura pública, en la que el contratista de la obra manifieste estar reintegrado de su importe por el propietario, o en la que éste describa la edificación, acompañando certificado del Arquitecto Director de la obra o del Arquitecto municipal». El artículo 308 del Reglamento se limita a matizar ligeramente el contenido de este precepto. De ambos artículos resultan dos posibilidades para inscribir obras nuevas: 1º) Mediante su descripción en los títulos referentes al inmueble por los que se declare, reconozca, transfiera, modifique o grave el dominio y demás derechos reales, o se haga constar solamente la plantación, edificación o mejora. 2º) Mediante escritura pública descriptiva de la obra nueva en la que el contratista manifieste que ha sido reintegrado del importe de la misma o a la que se acompañe certificado de Arquitecto director de la obra o del Arquitecto municipal, acreditativo de que la construcción está comenzada o concluida.

Resulta destacable que se contempla no sólo el supuesto de las obras nuevas, sino también las nuevas plantaciones o mejoras. Aunque se refiera a fincas urbanas, debe entenderse comprendidas también las rústicas en las que pueden efectuarse dichas edificaciones o mejoras. Del mismo modo, también deben entenderse incluidas cualquier otra obra que transforme las circunstancias materiales de la finca expresadas en el Registro, como desmontes, puestas en cultivo de terreno, obras de riego, etc.

La regulación de la Ley Hipotecaria, aunque no ha sido formalmente derogada se encuentra en la actualidad en total desuso, puesto que los requisitos de fondo y forma de las obras nuevas se recogen en las normas que seguidamente veremos.

 

 

IV.- EL INCREMENTO DEL CONTROL DE LEGALIDAD: EL TEXTO REFUNDIDO DE 1992 Y LA LEY DEL SUELO DE 1998

 

Es a partir del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 cuando se introducen dos importantes exigencias que sitúan al Registro de la Propiedad como último garante de la legalidad urbanística: la licencia municipal y el certificado de técnico. Así, el artículo 37.2 establecía: «los Notarios y Registradores de la Propiedad exigirán para autorizar o inscribir, respectivamente, escrituras de declaración de obra nueva terminada, que se acredite el otorgamiento de la preceptiva licencia de edificación y la expedición por técnico competente de la certificación de finalización de la obra conforme al proyecto aprobado. Para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva en construcción, a la licencia de edificación se acompañará certificación expedida por técnico competente, acreditativa de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. En este caso, el propietario deberá hacer constar la terminación mediante acta notarial que incorporará la certificación de finalización de la obra antes mencionada. Tanto la licencia como las expresadas certificaciones deberán testimoniarse en las correspondientes escrituras».

De este precepto surge también el distinto tratamiento entre obra nueva comenzada o en construcción y obra nueva finalizada. La importancia en la práctica edificatoria de comenzar las transacciones inmobiliarias de edificaciones aún en fase constructiva hace necesario, a la par que muy conveniente, su acceso al Registro, de manera que los adquirentes puedan tener inscritos sus derechos y gozar de las presunciones y protección que les brinda el Registro. Por ello se regula la posibilidad de acceder al Registro la obra en construcción, debiendo acreditarse posteriormente la terminación mediante acta notarial a la que se incorpora el certificado final de obra. Dicha posibilidad ya se apuntaba en el artículo 8 de la Ley Hipotecaria, en el artículo 308 del Reglamento y por la DGRN, que en la Resolución de 5 de noviembre de 1982 admite la inscribibilidad de una escritura de obra nueva y propiedad horizontal en que se dice que la construcción del edificio está comenzada, sin especificarse el estado en que se encuentra cada uno de los locales y viviendas, dando cobertura a las denominadas situaciones de prehorizontalidad.

Tanto para las obras terminadas como para las obras en construcción se exige el testimonio notarial de la licencia y del certificado técnico que acredite que la descripción de la obra se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia.

La misma línea iniciada por el Texto Refundido de 26 de junio de 1992 se mantuvo en el artículo 22 de la Ley 6/1998 de Suelo y valoraciones que reitera los mismos requisitos ya señalados.

En cuanto al ámbito temporal de aplicación de los requisitos señalados la RDGRN de 3 de octubre de 2002 señala que la exigencia de certificado de técnico competente, acreditativa de que la obra ha sido concluida con arreglo al proyecto, sólo es exigible a las edificaciones posteriores a la Ley del Suelo de 1990. Por tanto, siendo principio general de nuestro Derecho (art. 2.3 Cc) el de que las leyes no tienen efecto retroactivo si no dispusiesen lo contrario, y habiéndose acreditado mediante documento oficial que la obra fue terminada antes de la vigencia de la Ley del Suelo de 1990, no puede exigirse el cumplimiento de requisitos impuestos por ésta y que no venían impuestos cuando aquélla fue concluida, pues examinado el articulado de la Ley de 1990 se desprende que ésta se refiere a sólo a las edificaciones construidas con posterioridad a su entrada en vigor.

 

V.- COORDINACIÓN ENTRE REGISTRO Y URBANISMO: EL RD 1093/1997 DE 4 DE JULIO

 

Como resulta del título de esta norma, su objeto es establecer unas normas complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística. Como señala su Exposición de Motivos, los preceptos que integran este Real Decreto se refieren a materias urbanísticas, su contenido es exclusivamente registral, por lo que en cuanto normas hipotecarias -jurídico-privadas- están llamadas a tener una pervivencia independiente de las vicisitudes de las normas sobre urbanismo. Es por ello que se procura evitar las referencias concretas a la legislación urbanística, toda vez que la competencia para su elaboración está atribuida con carácter exclusivo a las Comunidades Autónomas, salvo en las materias expresamente reservadas al Estado.

Las normas sobre obras nuevas se contienen en los artículos 45 a 55. Como ha señalado la Resolución-Circular de la DGRN de 26 de julio de 2007, la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo, no afecta a la vigencia de los artículos 45 y siguientes del Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio, aprobando las normas complementarias al Reglamento Hipotecario sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, ya que la citada Ley no los deroga expresa ni tácitamente, ni es incompatible con ellos, como tampoco lo fue la Ley 6/1998.

Comienza la regulación con la norma del artículo 45 en la que pueden diferenciarse dos aspectos: en primer lugar, se refiere al título inscribible estableciendo una remisión genérica a la legislación hipotecaria, y por ello, a los antes vistos artículos 208 de la Ley y 308 del Reglamento, así como al genérico principio de titulación pública (artículo 3 Ley Hipotecaria). En segundo lugar, establece unas pautas descriptivas, que han de considerarse verdaderos requisitos, cuya falta ha de ser objeto de calificación defectuosa. Así, se establece que deberá constar en los títulos, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada y el total de los metros cuadrados edificados. Estas tres circunstancias deben estimarse indispensables en toda descripción de una obra nueva. Además se añade que si en el proyecto aprobado se especifica, debe constar en el título el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente.  

Las exigencias de licencia municipal y certificado técnico descriptivo que ya se establecieran en la Ley del Suelo, se matizan en el artículo 46, concretando la actuación registral a practicar en los casos de acta de terminación de obra, que ha de ser la nota marginal. Asimismo se regula con flexibilidad las personas facultadas para otorgar el fin de obra, lo que no debe confundirse con la necesidad de que la declaración de obra sea realizada por el titular registral conforme a las exigencias del tracto sucesivo. La forma de proceder respecto a actos y contratos afectantes a inmuebles en construcción se determina en el artículo 51, que permite su inscripción haciendo constar esta circunstancia.

En cuanto a la forma de acreditar los requisitos exigidos se reitera que la licencia municipal ha de testimoniarse literalmente.     Recuerda la DGRN en su Resolución Circular de 26 de julio de 2007 la posibilidad de acreditarse ante el Notario y ante el Registrador la concesión de licencias de segregación y obra nueva por silencio administrativo positivo, una vez que se acredite que ha transcurrido el plazo de tres meses para que la Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, lo cual ha sido sostenido por la misma reiteradamente, admitiendo incluso como forma de acreditación no sólo la certificación del silencio positivo por la propia Administración, sino también la resolución administrativa expresa -aunque fuera denegatoria- producida fuera de plazo (Resoluciones de 27, 28 y 31 de mayo, 7, 9 y 10 de septiembre de 2002 y 17 de junio de 2004, 5 de Octubre de 2005). Queda obsoleta e inaplicable la referencia a la certificación administrativa de acto presunto que hace el artículo 48, habida cuenta de la reforma del artículo 43 de la Ley 30/1992 operada por la Ley 4/1999. En los casos de licencia obtenida por silencio el Registrador ha de comunicar la práctica de la inscripción al Ayuntamiento (art. 54).

La certificación de técnico puede hacerse por comparecencia del técnico en el otorgamiento, por testimonio en la escritura o acompañándola como documento complementario, debiendo constar legitimada la firma en estos dos últimos casos. Esta exigencia es ineludible como señala la DGRN, incluso en supuestos planteados con anterioridad al RD 1093/97. La certificación del técnico ha de tener la firma legitimada notarialmente puesto que dicha certificación es un documento privado, y su incorporación a la escritura no lo convierte en público. Por otro lado, si bien el carácter profesional del técnico actuante se puede acreditar mediante el visado colegial, la eficacia de éste se limita al ámbito competencial que le es propio, por lo que no alcanza a acreditar la autoría de la firma (Resoluciones de 23 de octubre de 2000, 22 de marzo de 2003 y 20 de julio de 2007).

La cuestión de quién ha de considerarse técnico competente para expedir las certificaciones se precisa en el artículo 50: 1) El que por sí solo o en unión de otros técnicos hubiere firmado el proyecto para el que se concedió la licencia de edificación. 2) El que por sí solo o en unión de otros tuviere encomendada la dirección de la obra. 3) Cualquier otro técnico, que mediante certificación de su Colegio profesional respectivo, acredite que tiene facultades suficientes. 4) El Técnico municipal del Ayuntamiento competente que tenga encomendada dicha función.  La DGRN en la Resolución de 8 de septiembre de 2004 ha estimado que puede considerarse como técnico competente al arquitecto técnico que afirma ser director de la obra, debiendo quedar relegada a la exclusiva responsabilidad del técnico firmante la veracidad de sus manifestaciones. Incluso para edificaciones de carácter agrario se admite la certificación de ingeniero agrícola (Resolución de 22 de mayo de 2007).

 

De especial importancia en la práctica es la posibilidad de inscripción con menores requisitos de las denominadas «obras antiguas». Estos supuestos se recogen bajo el epígrafe «Reglas aplicables a otras construcciones» en el artículo 52. Las exigencias para estos casos pueden sistematizarse en los siguientes puntos:

1) Ha de tratarse de una edificación terminada.

2) Debe acreditarse la terminación en fecha determinada por alguno de los siguientes medios:

a) Certificación del Catastro;

b) Certificación del Ayuntamiento;

c) Certificación Técnica (en cuyo caso el Registrador lo comunicará al Ayuntamiento, art. 54)

d) Por Acta Notarial.

3) En dichos documentos ha de constar la descripción coincidente con el título.

4) La fecha de terminación ha de ser anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante. La competencia para determinar este plazo corresponde a cada Comunidad Autónoma.

5)  Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación.

 

 

VI.- LA LEY 5/1999 DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN: EL SEGURO DECENAL.

 

No se modifica por esta norma el régimen que hemos expuesto en cuanto al acceso al Registro de las nuevas construcciones, pero al mismo viene a añadirse un importante requisito exigible en determinados supuesto como es la acreditación de haberse contratado el seguro decenal de daños previsto en el artículo 19.1.c de la meritada Ley.

Así, el artículo 20 establece que no se autorizarán ni se inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificaciones a las que sea de aplicación esta Ley, sin que se acredite y testimonie la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 19. El precepto se completa con la Disposición Adicional Segunda de la que resulta que sólo a partir de su entrada en vigor (6 de mayo de 2000) y sólo cuando se trate de edificios cuyo destino principal sea el de vivienda será exigible la garantía prevista en el artículo 19.1.c (seguro decenal).

La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social introdujo ciertas matizaciones en la exigencia del seguro decenal. En concreto, el párrafo segundo de la Disposición Adicional Segunda precisa la no exigencia en el supuesto del autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio. Sin embargo, en el caso de producirse la transmisión inter vivos dentro del plazo de diez años el autopromotor, salvo pacto en contrario, quedará obligado a la contratación de la garantía a que se refiere el apartado anterior por el tiempo que reste para completar los diez años. A estos efectos, no se autorizarán ni inscribirán en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de transmisión inter vivos sin que se acredite y testimonie la constitución de la referida garantía, salvo que el autopromotor, que deberá acreditar haber utilizado la vivienda, fuese expresamente exonerado por el adquirente de la constitución de la misma. Tampoco será exigible la citada garantía en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley.

La controvertida aplicación práctica de este requisito ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de la DGRN en Resoluciones de casos concretos e incluso en dos instrucciones sobre la materia. Primeramente, la Instrucción de 11 de septiembre de 2000 determinó la forma en que ha de efectuarse la acreditación ante Notarios y Registradores de la Propiedad y las circunstancias que deben expresarse.

La Instrucción de 3 de diciembre de 2003 es más profusa y detalla diversas cuestiones que la praxis ha ido planteando. En primer lugar se corrobora, de acuerdo con doctrina reiterada del Centro Directivo (entre otras, Resolución de 20 de marzo de 2000), que sólo es exigible la constitución de las garantías al autorizar o inscribir las escrituras de declaración de obra nueva terminada o las actas de finalización de obras. No se exigirá por tanto la prestación de la garantía en las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, lo cual es coherente por otro lado con la inexistencia de bien asegurable de daños mientras no existe edificación. En segundo lugar se aborda la necesidad de exigencia o no de la garantía en los siguientes supuestos:

-          Edificios de viviendas en alquiler: es exigible.

-          Residencias de estudiantes, geriátricas, sanitarias o establecimientos hoteleros: no es exigible

-          Edificios en régimen de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles: es exigible

-          Edificios mixtos (oficinas-viviendas): es exigible.

 

En cuanto a la rehabilitación de edificios, la Instrucción se adentra en el análisis del concepto de rehabilitación, pudiendo concluirse que es exigible la garantía si se trata de obras de reforma, ampliación o modificación del edificio que, por no venir exigidas por su deterioro, puedan catalogarse de mejora del inmueble, es decir, las que no tengan su causa en el deber de conservación impuesto a los propietarios de los edificios. Para los casos dudosos se prevé la posibilidad de aportar certificación del arquitecto en la que conste que el proyecto se refiere a supuestos que la Ley de Ordenación de la Edificación establece como de rehabilitación, y por medio de la licencia municipal, que debe indicar a qué tipo de obras se refiere. Como caso concreto, muy frecuente en la práctica se contemplan las nuevas construcciones con mantenimiento de la fachada, en las que se estima exigible sin lugar a dudas la constitución del seguro decenal.

Finalmente se trata la problemática de la expresión «autopromotor de una única vivienda unifamiliar para uso propio». Se estima incluida en ella tanto a personas físicas como jurídicas. La exigencia del destino a uso propio, en cuanto que es un hecho futuro, podrá quedar cumplida mediante mera manifestación en tal sentido, que debe realizar quien hace la declaración de obra nueva terminada o en construcción como dueño de la construcción, siendo indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal.

 

 

 

VII.- LA LEY 8/2007, DE 28 DE MAYO, DE SUELO Y EL TEXTO REFUNDIDO DE 20 DE JUNIO DE 2008: EL LIBRO DEL EDIFICIO

 

El artículo 19 de la Ley 8/2007, actual artículo 20 del Texto Refundido de 20 de junio de 2008 ha mantenido los requisitos de las anteriores Leyes de Suelo de 1992 y 1998 ya vistos, si bien añade para la terminación de obra el siguiente: «la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística». Las limitadas competencias del legislador estatal en materia urbanística derivan en graves imprecisiones debidas a la intención de no invadir las competencias autonómicas para evitar las consiguientes anulaciones por este motivo como ocurriera en el Texto Refundido de 1992. Por ello, la nueva expresión legal introducida ha sido objeto de gran controversia en el ámbito registral y notarial, con dificultades en su aplicación práctica debido a lo ambiguo de su redacción.

Con la intención de aclarar la cuestión se dictó la Resolución-Circular de la DGRN de 26 de julio de 2007, resolviendo la consulta de la Asociación de Promotores Constructores de España de la que podemos destacar el punto 6º en el que se afirma que la expresión que se añade al artículo 19 no supone otra cosa que la necesidad de acreditación del seguro decenal y el Libro Edificio a que se refiere el artículo 7 de la LOE. En él se integraran el proyecto, la identificación de los agentes intervinientes, licencias, y demás requisitos exigidos por el citado artículo 7 de la ley 38/1999 y en su caso los demás requisitos exigidos por la legislación autonómica como integrantes del mismo.

Esta posición ha sido sostenida en numerosas resoluciones posteriores en las que se ha considerado innecesaria la aportación de la licencia de primera ocupación ya que no se exige ni para edificar, ni para la entrega de la edificación a los usuarios, sin perjuicio de las consecuencias de su incumplimiento. Además, la referencia del art 19.1 de la Ley del Suelo (hoy 20 del TR) a la acreditación «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística» se entiende referida a la licencia de edificación. Por otro lado, si se considerara dicha licencia de primera ocupación como una total finalización de la obra, no sería precisa la previa licencia de construcción y el fin de obra sería superfluo. (Resoluciones de 9, 10, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20 y 22 de diciembre de 2008; 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de enero de 2009).

Por último, destacar que no es exigible el libro del edificio cuando se trata de vivienda unifamiliar construida para uso propio por autopromotor individual, pues no se da en tal supuesto la razón de ser de las normas aplicables (art. 19.1 de la Ley del Suelo y art. 7 y disp. ad. segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación) como es la entrega de la edificación a su usuario final. Además, de igual modo que se dispensa del seguro decenal, idéntica razón existe para la dispensa de la exigencia de la aportación de dicho Libro. (Resoluciones de 10, 12, 13, 15,17 y 18 de diciembre de 2008;  8, 9, 12 y 14 de enero de 2009).