MINGORANCE Seguro

Los seguros obligatorios en construcción

Carmen Mingorance Gosálvez

Profesora Contratada Doctora de Derecho civil

Universidad de Córdoba. España

 

I. Introducción

El 6 de noviembre de 1999 el BOE publica la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

La aprobación de esta Ley culmina tardíamente un proceso iniciado en la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos, que en su Disp. Final primera, apartado 3, señalaba que "El gobierno remitirá en el plazo de un año a las cortes generales un proyecto de ley de ordenación de la edificación…".

Se producen importantes cambios legales en la regulación de la responsabilidad civil de los intervinientes en la ejecución de una obra y sobre todo se produce una modificación de parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de los problemas planteados por el artículo 1591 del Código civil.

 

II. Los seguros obligatorios 

Novedad muy destacable de la LOE es la consagración de la obligatoriedad del establecimiento de seguros de daños materiales o de caución, que se regula en el art. 19 de la LOE en relación con las Disposición adicional 2:

            . uno, por el constructor, para garantizar, durante un año, el resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. Señala el art. 19.1.a) que este seguro podrá ser sustituido por la retención por el promotor de un 5 % del importe de la ejecución material de la obra.

            . otro, por el promotor, para garantizar, durante tres años, el resarcimiento de los daños debidos a vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad;

            . y un tercer seguro, que también debe suscribir el promotor, para garantizar, durante diez años, los daños materiales que tengan su origen en los elementos estructurales del edificio y que comprometan directamente su resistencia mecánica y estabilidad[1].

En cualquier caso la obligatoriedad de suscripción de dichos preceptos estaba condicionada a lo dispuesto en la disposición adicional segunda. La redacción inicial de la Disp. Adicional segunda tan sólo contemplaba la obligatoriedad de la suscripción del seguro a que se refiere el art. 19.1.c de la LOE[2] tratándose de edificaciones cuyo destino principal sea el de vivienda, previéndose la posibilidad de que el gobierno, mediante RD extendiera la obligatoriedad de los otros seguros a los edificios cuyo destino principal sea el de vivienda. Igualmente mediante Real Decreto podría establecerse la obligatoriedad de suscribir cualquiera de las garantías previstas en el artículo 19, para edificios destinados a cualquier uso distinto del de vivienda.

La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social[3], modificó la disposición adicional 2ª de la LOE, en el sentido de si bien como norma general se mantiene la obligatoriedad de la suscripción del seguro antes dicho, se establece una excepción en el caso se autopromociones individuales de una única vivienda unifamiliar y se aclara que tal obligatoriedad no es aplicable en los casos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a vivienda cuyo proyectos se solicitaron con anterioridad a la LOE[4].

En definitiva, el único de los tres seguros previstos en el art. 19.1 actualmente obligatorio según la Ley es el último de los citados, y sólo en lo referente a edificaciones cuyo destino sea el de vivienda, siendo los dos primeros de establecimiento discrecional por parte del Gobierno.

 

III. Seguro decenal suscrito por el promotor

Como ya hemos mencionado, una de las principales novedades de la LOE es la creación del seguro decenal de daños, recogido en el art. 19.1.c), donde se establece la obligatoriedad de su contratación para garantizar el resarcimiento de los daños materiales que tengan su origen en los elementos estructurales del edificio y que comprometan directamente su resistencia mecánica y estabilidad.

De acuerdo con lo expuesto, el promotor de todo edificio cuyo uso principal sea el de vivienda, que solicite licencia de obras a partir del día 6 de mayo de 2000, está obligado a suscribir un seguro que cubra durante diez años “el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la LOE, la reparación patrimonial de los daños ocasionados en el proceso de edificación se obtenía por diversos cauces: bien acudiendo a la regulación específica contenida en el art. 1591 CC[5], bien aplicando las normas generales de responsabilidad contractual o las que rigen la responsabilidad extracontractual, según los casos (arts. 1101 y 1902 CC).

 

1. Edificaciones sobre las que recae el seguro

El art. 19.1 de la LOE establece el seguro decenal para garantizar "los daños materiales ocasionados en el edificio".

El art. 2 de la LOE se encarga de delimitar qué se ha de entender por "proceso de edificación", y por tanto por "edificio" a los efectos de la LOE.

De este precepto resulta por tanto la delimitación de las construcciones sujetas al régimen de responsabilidad de la LOE:

a) Tendrá la consideración de construcciones sujetas el edificio de carácter permanente, destinado a vivienda.

La edificación debe ser permanente, por lo que no será aplicable la LOE, ni su régimen de responsabilidad, a construcciones de carácter temporal o transitorio. Por tanto, uno de los elementos que definen el edifico a los efectos del art. 2 de la LOE es su carácter permanente. Esta exigencia tiene sentido en la medida en que las reglas de los arts. 17 y 19 no podrían aplicarse si, por su naturaleza -que no por el mero pacto-, la construcción tiene una duración inferior a los plazos de garantía. Pero debemos entender que la provisionalidad que suponga la exclusión del ámbito de aplicación de la LOE ha de resultar de la propia naturaleza de la obra, sin que necesariamente estén comprendidas aquí las obras que la legislación urbanística califica como provisionales, pues en ellas la provisionalidad es únicamente frente a la administración urbanística y responde al hecho de que el ius aedificandi sólo se disfruta en precario, hasta que se apruebe el planeamiento correspondiente, por lo que la obra puede ser demolida sin indemnización.

Pero ¿qué ocurre con las obras prefabricadas? Si entendemos por construcciones prefabricadas aquellas que son desmontables y separables del suelo sin detrimento, no debemos equiparar permanencia con inseparabilidad del suelo. Con el requisito de permanencia la LOE sólo quiere excluir de su ámbito de aplicación las construcciones que, por su naturaleza, no están llamadas a cubrir necesidades permanentes, obras a las que sería absurdo aplicar un plazo de garantía superior a su duración. Nada de esto sucede en las obras prefabricadas que, conforme a la legislación urbanística, pueden autorizarse con carácter provisional o permanente. Es más, las obras prefabricadas están expresamente incluidas en algunas normas autonómicas relativas a la calidad de las edificaciones[6].

La edificación puede destinarse uso de vivienda.

b) Daños indemnizables

La LOE abandona el concepto de "ruina" que había empleado el CC y habla de responsabilidad por "daños materiales ocasionados en el edificio". El art. 19.1c), al establecer el seguro, se refiere a los "daños materiales causados en el edificio", centrando los mismos en daños materiales causados por vicios o defectos que tengan los elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio[7].

Dice textualmente “que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio”. Obsérvese que los defectos o vicios deben además –“y que”- comprometer directamente la resistencia mecánica o la estabilidad del edificio. Por lo que van a tener una gran repercusión. Así por ejemplo, la mayor parte de las fisuras de la tabiquería producidas por excesiva deformación estructural podrían no quedar cubiertas por el seguro decenal, al comprometer raras veces la resistencia mecánica o la estabilidad del edificio.

Los daños sujetos al régimen de la LOE son los señalados en el art. 17.1, por lo que quedan fuera del mismo, otros daños, daños causados por la ruina, que venían siendo incluidos dentro del ámbito de juego del art. 1591 CC: los daños personales que puedan sufrir los propietarios, subadquierentes o terceros, el daño moral, de aquella persona que ve como su casa se encuentra perjudicada por la defectuosa construcción, los daños personales,  los daños en bienes muebles, el lucro cesante por interrupción de la actividad que se desarrollaba en el local del inmueble, gastos de alojamiento y mudanzas, los daños al interés de prestación, los daños indirectos. Por tanto el régimen de responsabilidad que consagra la LOE sólo es aplicable a los daños causados en el edificio. Los gastos antes mencionados no encuentran su resarcimiento en la LOE, y por tanto, habrá que continuar buscando su solución en los arts. 1591 y 1101 y siguientes del Código Civil.

Pero, es preciso determinar si el seguro decenal del promotor cubre o no los daños futuros, esto es los daños causados por el defectuoso cumplimiento de la obligación de reparar el daño reclamado dentro del plazo de garantía. A nuestro juicio, el cumplimiento defectuoso genera la obligación de resarcir el daño que ello cause, lo que ocurre es que el régimen de responsabilidad aplicable será el siguiente: responsabilidad de los arts. 1101 y ss. CC por los daños causados por el incumplimiento de la condena a reparar los daños; y responsabilidad sujeta al régimen del art. 17 LOE cuando se trate de la reparación de una obra incluida en el art. 2.2[8].

En cuanto a la prueba de los daños y causas podemos decir que la LOE no ha regulado la prueba de los vicios constructivos. Por tanto, y siguiendo el criterio jurisprudencial existente en la materia, el perjudicado deberá probar el daño producido, esto es, la ruina ex art. 1591 CC,  y probado el daño se presume iuris tantum que el vicio obedece a causa imputable a los demandados, presunción que viene exigida por una adecuada protección del perjudicado[9].

 

2. El promotor

El seguro decenal dice la LOE que deberá suscribirlo el promotor. Se entiende por promotor según el art. 9.1 LOE: "cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título".

Por su parte, y en relación con su responsabilidad, el art. 17.3 LOE establece: “... En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción”.

Y el art. 17.4 LOE: “Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas".

La LOE viene a consagrar de manera expresa, lo que antes había consagrado la jurisprudencia al aplicar el art. 1591: el promotor es responsable por los defectos ruinógenos, en nuestro caso por los daños causados por la construcción y además lo es solidariamente con los demás agentes intervinientes en la construcción, aun cuando pudiera individualizarse la causa de los daños en la actuación de agentes concretos (art. 17.3).

Sin embargo, queda excluido el promotor que adolezca de las siguientes características:

a) La Administraciones públicas, organismos y entidades sometidos a la normativa sobre contratación administrativa[10],

b) el autopromotor[11].

 

3. Duración del seguro

El art. 17 LOE establece unos plazos de garantía según la gravedad del vicio o defecto de la obra y de su trascendencia para la edificación[12]. Para el seguro que nos interesa, esto es para los daños o vicios que afecten a las estructuras, el plazo es de diez años. Sin embargo, será de 3 años para vicios o defectos que afecten a condiciones de habitabilidad y de 1 año para vicios o defectos que afecten a la terminación o acabado de la obra.

No es muy comprensible que el plazo de protección dependa de la naturaleza de los vicios o defectos causantes de los daños. No parece justo, por ejemplo, reducir el plazo de protección porque no sea una pared de carga la dañada sino la cubierta que ocasione humedades o filtraciones de agua. Lo importante sería atender a lo perturbador de la propiedad o de la habitabilidad, pues como el Tribunal Supremo viene manteniendo "lo importante es el resultado, la causa es contingente".

Por otro lado, entendemos que en la práctica llega a resultar muy difícil poder determinar a simple vista cuál es la causa directa o eficiente de los daños, para poder determinar si éstos están o no dentro del término de garantía.

 

4. Protección registral

El artículo 20 de la LOE refuerza el cumplimiento de la obligación de aseguramiento con la prohibición de autorizar o inscribir en el Registro de la Propiedad escrituras públicas de declaración de obra nueva de edificación si no se acredita y testimonia la constitución del seguro, y con la imposibilidad de cerrar en el Registro Mercantil la hoja abierta al promotor individual e inscribir la liquidación de las sociedades promotoras mientras que no hayan transcurrido los plazos de prescripción de las acciones a que se refiere el artículo 18 de la LOE si no se acredita previamente al Registrador la suscripción del seguro en relación con todas y cada una de las edificaciones que haya promovido[13].

Ante las dudas suscitadas sobre la forma de acreditar la constitución de estas garantías ante los Notarios y Registradores, y ante una concreta consulta formulada por la Dirección General de Seguros, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó la Instrucción de 11 de septiembre de 2000, sobre la forma de acreditar ante Notario y Registrador la constitución de las garantías a que se refiere el artículo 20.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación:

"La acreditación ante Notarios y Registradores de la Propiedad al autorizar e inscribir, respectivamente. Las escrituras de declaración de obras nuevas terminadas y actas de finalización de obras. de la constitución y la vigencia de las garantías a que se refiere el artículo 19 y 20.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, se realizará mediante la presentación de la propia póliza del contrato, completada con el documento que acredite su entrada en vigor; mediante un certificado expedido por la entidad aseguradora acreditativo de la constitución y vigencia del contrato o mediante el suplemento de entrada en vigor del seguro en el que se particularicen las condiciones del contrato. En todo caso deberán expresarse al menos las siguientes circunstancias:

            a) Relativas a la identificación y descripción suficiente de la edificación:

            1. Su localización o emplazamiento de forma expresa o por remisión al acta de recepción o al acta de finalización de obras.

            2. Referencia catastral del solar o edificio en su conjunto o manifestación expresa de que carece de ella.

            3. Datos registrales si la finca estuviera inscrita.

            4. Plano de situación del solar o edificio en su conjunto.

            b) Relativas al seguro:

            1. Calificación y modalidad de seguro, esto es, si se trata de un seguro de dañoso de caución, con expresa mención de su carácter de seguro obligatorio de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, y que se rige por lo dispuesto en la citada Ley y en lo no previsto en ella, en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

            2. Garantías cubierta, que deben ser al menos las señaladas en el artículo 19 de la Ley 38/1999, sin exclusión, con expresión de la fecha en que han entrado en vigor.

            3. Capital asegurado, como mínimo igual al coste final de ejecución.

            4. Plazo de vigencia, que será al menos el de diez años a contar desde la fecha de recepción de la obra, con expresión de esta fecha.

            5. El importe y forma de pago de la prima expresando en su caso el fraccionamiento estipulado y que se ha pagado la primera prima, o al menos una fracción de la misma.

            6. La franquicia convenida, con un máximo del 1 por 100 del capital asegurado por unidad registral.

            7. Identificación del tomador del seguro, que será el promotor o el constructor de la edificación.

            8. Expresión de que el asegurado es el promotor o constructor y los sucesivos adquirentes con identificación de los primeros.

            c) Relativas a la entidad aseguradora:

            1. Identificación de la compañía o entidad aseguradora.

            2. Autorización para operar en España.

            3. Nombre y apellidos de quien firma la póliza. Certificado o suplemento y concepto en el que interviene. La firma estará legitimada, pudiendo hacerse la legitimación en la escritura de obra nueva o acta de finalización de obras, incorporándose el documento a la matriz”.